La Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées (CDPH) : Comment l'utiliser dans les litiges au Canada

Rapport de Joëlle Pastora Sala
Étudiante en droit, Faculté de droit, Université d'Ottawa
pour Le Conseil des Canadiens avec déficiences

Introduction

Ce mémoire approfondit l'interaction entre la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées[1] (CDPH) et les litiges canadiens. L'approche du deuxième anniversaire de la ratification canadienne de la CDPH en justifie la pertinence et l'à-propos. Partant, des organisations comme le Conseil des Canadiens avec déficiences (CCD) et des personnes concernées à travers le pays se demandent comment assurer une application réelle et significative de la Convention.

Ce mémoire dégagera des lignes directrices permettant de mieux comprendre comment la CDPH pourrait-être utilisée dans les contestations judiciaires canadiennes afin de promouvoir les droits humains des personnes avec des déficiences. Vous m'avez demandé d'effectuer des recherches sur les questions suivantes et d'y apporter des réponses :

1. Comment les conventions internationales peuvent-elles être utilisées dans les litiges canadiens?
2. Comment d'autres traités internationaux ont été utilisés dans des contestations judiciaires au Canada?
3. Comment la CDPH pourrait être elle utilisée dans les litiges pour promouvoir les droits des Canadiennes et des Canadiens handicapés?

ANALYSE

Contexte

Bien qu'une analyse contextuelle approfondie de la CDPH soit exclue de ce mémoire, il est toutefois important d'en expliquer brièvement l'essence même afin de mieux comprendre comment progresser, notamment en ce qui a trait aux litiges canadiens.

Lorsqu'on examine les droits des personnes handicapées , leur description de « droits invisibles » semble assez précise.[2] En effet, les personnes avec des déficiences étaient auparavant « invisibles » dans la plupart des pays; elles semblaient avoir « disparu »[3]. C'est à cette invisibilité que s'attaque la CDPH en mettant les droits des personnes handicapées en pleine lumière.[4] Malgré les 650 millions de personnes handicapées à travers le monde, la communauté internationale a mis du temps à reconnaître les droits humains des personnes avec des déficiences.[5] Lorsque l'occasion s'est enfin présentée, des centaines de réseaux d'organisations de personnes handicapées et de particuliers de cette collectivité se sont alors réunis pour élaborer le libellé définitif de la Convention.

La CDPH traduit par conséquent les compromis de nombreux acteurs.[6] Elle a été officiellement adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies (ONU) le 13 décembre 2007 et ouverte pour signature et ratification en mars 2007. Elle est entrée en vigueur en 2008. Elle comporte cinquante (50) articles visant à promouvoir et à protéger la pleine jouissance des droits humains des personnes avec des déficiences. Ces protections relèvent de divers domaines, comme l'accès à la justice, à l'éducation, au travail et à l'emploi, le respect de la vie privée et la santé. C'est, dit-on, une convention hybride qui combine les droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels[7]. Elle est unique en son genre parce qu'elle a été le premier traité des droits de l'homme du 21ème siècle, celui dont la négociation a été la plus rapide dans l'histoire des Nations Unies; c'est aussi le premier traité dont la création et la négociation ont été sous-tendues par une intense participation et implication de la société civile et la première convention onusienne signée par le Canada le jour même de son ouverture[8]. Toute une vaste gamme de militants pour les droits des personnes handicapées et de revendicateurs des droits à l'égalité se sont réunis à cette fin, appliquant concrètement le slogan « rien pour nous, sans nous ».[9] En d'autres mots, « ce furent les groupes les plus exclus de la société qui furent les plus inclus dans l'histoire des Nations Unies »[10]

Le gouvernement canadien a ratifié la CDPH le 11 mars 2010. Selon le CCD, la délégation canadienne était l'une des plus progressistes et des plus engagées dans les négociations afférentes.[11]Et pourtant, le gouvernement canadien n'a pas l'intention de ratifier le Protocole facultatif qui établit les procédures de plaintes individuelles contre les présumées violations des États vis-à-vis de la Convention.[12] La collectivité des personnes handicapées craint que le gouvernement canadien ne soit pas pleinement déterminé à implanter des réformes politiques.[13] Mais le Canada est nonobstant lié, en vertu du droit international, à observer les droits statués dans la Convention. Le problème est de savoir comment ces obligations seront interprétées par les tribunaux canadiens. La non-exécution gouvernementale de la Convention semble forcer les personnes à intenter des contestations judiciaires aux fins de changements et de conformité.

1. Comment les conventions internationales peuvent-elles être utilisées dans les litiges canadiens?

La Constitution canadienne[14] n'inclut aucune disposition quant à l'application des traités internationaux dans le droit national. En fait, plusieurs courants d'opinions se dégagent quant aux procédures légales précises à appliquer pour la mise en vigueur des conventions. Les tribunaux canadiens classent les conventions en trois catégories : 1) les conventions non constituées, 2) les conventions implicitement constituées et 3) le droit coutumier international. Au niveau national, l'interprétation des conventions non constituées est laissée au gré des tribunaux.

Les conventions non constituées

Dans le contexte canadien, les conventions non constituées n'ont pas été incorporées dans les lois du pays. Traditionnellement, selon cette approche formaliste et contrairement au droit coutumier international, les conventions internationales sont exclues du droit canadien à moins d'avoir été « incorporées » par législation interne[15] En effet, les tribunaux s'appuient sur la partie principale bien établie de la primauté législative qui les amène à observer un devoir de réserve par rapport au Parlement. De ce fait, les conventions non constituées ne peuvent être utilisées pour outrepasser les lois nationales, sauf sous l'égide de la Charte. En d'autres mots, les conventions « non constituées » ne sont pas directement exécutoires devant les tribunaux canadiens et ne peuvent être invoquées comme source de droits et d'obligations.[16] En revanche, selon certains intervenants, une législation explicite de mise en vigueur s'impose lorsqu'existent déjà des mécanismes susceptibles d'implanter la Convention au Canada[17] et qu'il n'y a aucune autorité législative nationale. Mais pour d'autres, une simple incorporation des conventions dans le droit national ne suffit pas en tant que tel puisque les tribunaux sont reconnus pour leur interprétation limitée des droits.[18]

Les Conventions implicitement incorporées

Même si elles ne sont pas incorporées dans les lois nationales, les conventions peuvent quelquefois être reconnues comme implicitement incorporées dans la Charte et /ou toute loi fédérale ou provincial afférente. En fait, selon Bayefsky, légiférer un traité en loi d'un traité n'a pas à être explicitement exprimé.[19] Cela provient du postulat du common law selon lequel les tribunaux doivent observer les garanties du droit international aux niveaux provincial et fédéral.[20] Sans oublier le fait que, contrairement aux États-Unis, une récente jurisprudence canadienne semble suggérer que les tribunaux manifestent beaucoup plus de souplesse en utilisant nationalement le droit international.[21] La Cour suprême du Canada a récemment déclaré dans le cas R c. Hape que la ratification d'une convention internationale se traduit par une importante limitation de la souveraineté territoriale[22] et des conventions peuvent être appliquées dans des cas d'ambigüité.[23] Bien que les conventions n'aient pas de caractère contraignant, leur importance doit être reconnue car, en cas d'inobservation, les pays ne peuvent pas tout simplement alléguer qu'ils ne sont pas liés par la convention.[24] En effet, un État ne peut, dans un tribunal international, invoquer son droit national pour justifier son inobservation des obligations conventionnelles.[25]

Droit coutumier international

Une convention non incorporée pourrait être reconnue comme faisant partie du droit coutumier international qui, automatiquement s'intègre dans le common-law canadien. Le droit coutumier est déclaré exister lorsqu'un État agit en « présumant qu'il est légalement obligé de poser un tel geste »[26]. L'organe législatif est présumé respecter les valeurs et les principes du droit international coutumier et conventionnel, car ces valeurs et principes font partie du contexte d'adoption des lois[27]. Il est intéressant de noter que cette présomption est toutefois réfutable. Le Parlement doit prouver son intention de manquer à une obligation internationale[28], dès les tout débuts[29]. Le législateur peut alors le faire en adoptant une loi contredisant sans équivoque ledit droit coutumier international.[30]

Interprétation

Si les conventions ne sont pas reconnues comme étant intégrées dans le common-law canadien soit implicitement, soit par droit coutumier, il est fort probable que les tribunaux les utiliseront comme outils d'interprétation du droit interne. Au cours des récentes années, le Canada semble avoir privilégié l'application des conventions et traités internationaux comme mécanismes d'interprétation judiciaire[31]. Et c'est particulièrement le cas lors de l'interprétation de la Charte par les tribunaux[32]. Ainsi, la décision de la Cour suprême du Canada promulguée en 1987 dans le Renvoi relatif au Public Service Employee Relations Act[33] peut servir de catalyseur à toute discussion sur le rôle du droit international vis-à-vis de la Charte canadienne[34]. Dans ce cas, le Juge Dickson affirme que les obligations internationales liant le Canada constituent un « indice important » pour l'interprétation de la Charter[35]. Et il ajoute « qu'il faut présumer, en général, que la Charte accorde une protection tout au moins aussi grande que celle qu'offrent les dispositions similaires des instruments internationaux que le Canada a ratifié en matière de droits de la personne[36]. Ceci étant dit, il note toutefois que les juges ne sont pas liés par les normes du droit international quand ils interprètent la Charte[37].

Mais c'est le cas Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration)[38] qui est le développement le plus important quant à l'interprétation des conventions et de la Charte. Dans cette affaire, la Cour devait déterminer si la mesure d'expulsion dont faisait l'objet l'appelante, mère d'enfants à charge nés au Canada, pouvait être judiciairement examinée. Mme Baker avait réclamé une exemption pour raisons d'ordre humanitaire, conformément au par. 114(2) de la Loi sur l'immigration. Pour évaluer l'envergure de la norme juridique invoquée, à savoir des « raisons d'ordre humanitaire », la juge L'Heureux-Dubé, se prononçant au nom de la majorité, a basé son analyse sur la Convention de 1989, relative aux droits de l'enfant[39]. Dans une déclaration avant-gardiste, la juge a affirmé : « Je suis d'accord avec l'intimé et la Cour d'appel que la Convention n'a pas été mise en vigueur par le Parlement. Ses dispositions n'ont donc aucune application directe au Canada. Les valeurs exprimées dans le droit international des droits de la personne peuvent, toutefois, être prises en compte dans l'approche contextuelle de l'interprétation des lois et en matière de contrôle judiciaire .[40]» En d'autres mots, la juge L'Heureux-Dubé confirme nettement clairement l'invalidité du principe selon lequel les conventions sont sans valeur tant qu'elles ne sont pas incorporées dans le droit interne. Et plus récemment, en 2005, dans le cas Mugesera c. Canada (Ministre de l'Immigration et de la Citoyenneté), la Cour suprême du Canada a déclaré que « Le droit international est donc appelé à jouer un rôle décisif dans l'interprétation du droit interne.[41]» Par conséquent, les conventions ont un plus grand impact lorsqu'elles sont utilisées pour interpréter la Charte. Ce qui n'implique pas que les conventions n'ont aucun effet sur d'autres lois internes car les législateurs sont censés respecter les valeurs et principes enchâssés dans le droit international. Par conséquent les tribunaux privilégieront, autant que possible, une interprétation traduisant ces principes et ces valeurs[42]<.

2. L'application d'autres conventions internationales dans les litiges canadiens

À cause de problèmes d'échéance, j'ai décidé de me concentrer sur la Convention relative aux droits de l'enfant (« CDE ») qui s'est attirée le plus d'appuis de la part des membres de la communauté internationale.[43]

La Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant (CDE)

Au premier abord, on pourrait à juste titre douter de l'engagement du Canada envers la CDE puisqu'elle n'a pas été incorporée dans le droit interne[44]. Mais il faut revenir sur la position du Canada avant sa ratification de la CDE pour mieux comprendre son engagement. Le gouvernement fédéral avait déclaré avoir consulté tous les gouvernements provinciaux et constaté que toutes les législations respectaient déjà les obligations de la Convention.[45] Mais si l'on se penche par exemple sur les droits et la condition de certains enfants autochtones, on peut affirmer que la pleine incorporation de la CDE dans le droit canadien est « nettement discutable[46]. » D'autre part, il serait inexact de qualifier de symbolique l'engagement du Canada envers la CDE et ce, à cause des répercussions bénéfiques de la Convention quant à la protection des droits de l'enfant[47].

Mais aux niveaux judiciaire et législatif, l'engagement du Canada à l'égard de la CDE est plus que chancelant. D'une part, la Cour suprême du Canada a déclaré que les juges devraient se baser sur la CDE, ce qui ne devrait pas être contraire aux positions des organes législatifs lesquels, doivent-ils présumer, veulent confirmer les valeurs enchâssées dans la CDE[48]. La plupart des cas dans lesquels la CDE a été invoquée,[49] mentionnent « l'intérêt supérieur de l'enfant »[50]. Mais d'autres articles ont également été pris en considération pour interpréter différentes lois.[51] D'autre part, en 2007, et à l'exception de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents[52], les gouvernements canadiens ne se sont prévalus de la CDE pour la plupart des lois sur les enfants, adoptées depuis la ratification de la Convention. De plus, ils se sont rarement référés à la CDE dans les jugements invoquant les obligations canadiennes issues de la CDE[53]. Par conséquent, les tribunaux ont eu des difficultés à interpréter l'intention du Parlement quant à la mise en vigueur de la CDE.

Cet accès inégal et cette utilisation irrégulière des normes internationales se sont avérés problématiques[54]. Cet engagement chancelant peut être dû aux problèmes du fédéralisme canadien, à la pénurie de ressources financières, et à l'absence de pressions publiques et politiques[55]. Les tribunaux semblent avoir « hésité » à se prévaloir de la Convention. Par conséquent, la CDE a été perçue comme une force « omniprésente » au lieu d'être « exécutoire »[56] et finalement appliquée sur la base de pressions morales et politiques car les États Parties ne veulent être ni réprimandés ni embarrassés pour avoir déshonoré leurs engagements internationaux.[57]. Toutefois, selon mon examen de la jurisprudence canadienne, la CDE a eu un impact significatif sur les droits des enfants, en servant de d'indice d'interprétation possible par les tribunaux.

3. Comment la CDPH peut-elle être utilisée dans les litiges pour promouvoir les droits des Canadiennes et des Canadiens handicapés?

Dans sa déclaration de ratification, le gouvernement canadien a précisé que la CDPH « ne ferait pas partie du droit interne, mais pourrait exercer une influence sur le plan de l'interprétation[58] » Le gouvernement a ajouté qu'il était important de promouvoir le leadership canadien dans le domaine des droits des personnes handicapées.[59] De plus, Le respect des obligations imposées par la Convention pouvait être assuré au moyen de la Charte canadienne des droits et libertés, de la Loi canadienne sur les droits de la personne et des lois provinciales et territoriales équivalentes[60]. Et enfin, il a jouté « Aucune modification des lois ou des politiques fédérales n'a été jugée nécessaire aux fins de la ratification[61]. » Il appert donc, suite à cette déclaration, que les tribunaux canadiens auront deux défis à relever quant à l'application de la CDPH.

Défis à relever

Tel que mentionné au préalable, selon l'approche dualiste adoptée par le Canada à l'égard des conventions, les traités doivent être incorporés en droit national par application de lois internes. Théoriquement, les tribunaux considèrent que les traités et conventions ratifiés ont été intégrés dans le droit canadien et, par conséquent, peuvent influer sur le droit national[62]. Mais à cause de la répartition des pouvoirs, et conformément à la Loi constitutionnelle de 1867[63], le gouvernement fédéral est le seul organe législatif habilité à conclure des traités; de plus, il ne peut légiférer que l'application des obligations relatives aux éléments essentiels relevant de son champ de compétence.

En ce qui a trait à la CDPH, le Canada n'a pas pris de mesures pour l'intégrer explicitement dans le droit interne. À mon avis, la ratification est beaucoup trop récente pour interpréter l'intention du gouvernement canadien. Selon certains juristes, les tribunaux ne doivent pas interpréter cette absence actuelle de législation comme un signe de non-incorporation[64]. Ils soutiennent au contraire que certains articles de la CDPH, comme l'article 24 reconnaissant les droits des personnes handicapées à l'éducation, ont déjà été implicitement implantés dans des lois déjà en vigueur[65]. C'est la raison pour laquelle, dans le cadre de l'application de la CDPH, les lois actuelles devraient être révisées afin de garantir leur respect des droits établis par la Convention. . J'ajouterais en outre que les lois provinciales et fédérales doivent être attentivement scrutées pour en dégager d'éventuelles similarités avec les articles de la Convention[66]. Cela pourrait inciter les tribunaux à manifester une plus grande souplesse quant à l'utilisation et l'application de la CDPH.

Et à cet égard, c'est des provinces qu'émane l'autre défi, uniquement canadien. En effet, malgré l'intense collaboration fédérale-provinciale-territoriale exercée lors de l'élaboration de la CDPH[67], la coordination d'une stratégie commune pour l'application aux litiges canadiens pose un sérieux défi. On pourrait souligner, pour étayer l'intention positive du Canada à l'égard de la CDPH[68], que selon la tradition du common-law, les États attendent en général d'avoir des motifs valables confirmant la conformité des lois et pratiques internes, avant de ratifier un quelconque traité. Quoiqu'il en soit, en me basant sur l'application de la CDE par les tribunaux canadiens, je crois que la CDPH sera d'abord utilisée comme instrument d'interprétation. Et même utilisée à cette fin, elle aura un énorme impact sur les droits des personnes avec des déficiences.

Instrument d'interprétation

La Cour suprême du Canada a décrété que le droit international serait appelé à jouer un rôle décisif dans l'interprétation du droit interne[69]. Des juristes ont alors argué que les tribunaux devraient utiliser les conventions comme « une obligation sur le plan de l'interprétation » et non comme pouvoir de persuasion ou d'interprétation[70]. Dans son livre, Mme Yolles[71] affirme que la CDE peut être utilisée de quatre manières différentes auprès des tribunaux canadiens. Et à mon avis, ces techniques peuvent aussi être appliquées avec la CDPH. Et pour terminer, la Convention pourrait aider à résoudre l'ambigüité du langage législatif. La CDPH porte sur les droits et la dignité des personnes handicapées. Or, le rôle fondamental des tribunaux est la protection des droits de la personne. Par conséquent, les cours ne devraient pas craindre d'usurper la suprématie législative[72]. En d'autres mots, et sous réserve d'un très net conflit, les tribunaux devraient interpréter la CDPH en respectant les obligations du Canada au titre de la Convention, Deuxièmement, la CDPH pourrait servir de guide dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire des juges afin de non seulement pallier aux omissions des lois canadiennes mais encore pour projeter le droit interne dans u plus vaste contexte.

Troisièmement, la CDPH peut être utilisée comme un indice important dans l'interprétation du contenu des droits et libertés exprimés par la Charte. Dans le cas Slaight Communication, le juge Dickson a déclaré « Je crois qu'il faut présumer, en général, que la Charte accorde une protection à tout le moins aussi grande que celle qu'offrent les dispositions similaires des instruments internationaux que le Canada a ratifiés en matière de droits de la personne;[73]. » En d'autres mots, la CDPH peut servir d'indice en ce qui a trait aux restrictions recevables des droits et libertés établis dans la Charte.

Et enfin, la CDPH devrait être utilisée comme guide dans l'élaboration du common law, en solutionnant les incertitudes, traduisant les politiques publiques et indiquant la teneur du droit coutumier international, et auquel on pourrait ensuite faire appel en droit civil et en common law. À l'instar de la CDE, divers articles de la CDPH seront utilisés et interprétés différemment dans des circonstances différentes. Et l'un des articles les plus vecteurs d'avancement des droits à l'égalité dans les litiges canadiens, est l'article 24 de la CDPH, à savoir, le droit des personnes handicapées à l'éducation.

Droit à l'éducation

Les droits à l'éducation sont particulièrement importants pour la collectivité des personnes handicapées[74] car ils facilitent la pleine et également participation aux niveaux académique et social. Traditionnellement, les personnes handicapées n'ont pas eu le même accès à l'éducation que leurs concitoyens non handicapés[75]. La CDPH est le premier traité où la déficience est identifiée comme motif de discrimination en ce qui a trait à l'accès à l'éducation[76]. L'article 24 reconnaît explicitement le droit des personnes handicapées à l'éducation. Soulignons toutefois que ce droit d'accès à l'éducation engendre un immense débat, celui du droit aux mesures d'accommodement au sein du système d'enseignement.

Traditionnellement, l'éducation ségréguée avait été acceptée par plusieurs autorités comme un cadre appropriée pour les élèves handicapés[77], dans lequel la « correction des déficits perçus » primait sur « l'apprentissage des aptitudes aux études.[78] » Selon les recherches, l'enseignement spécial part du principe que la déficience est pathologique et que les besoins doivent être comblés par traitement scientifique[79]. De plus, tout porte à croire que l'éducation ségréguée « consolide la hiérarchie des différences positionnant les personnes handicapées comme des citoyens de seconde zone[80]. On a d'autre part constaté que l'enseignement inclusif avait un effet positif sur les enfants et adultes handicapés et permettait d'édifier des communautés sécuritaires et encourageantes[81]. En outre, plus de 40% des élèves ayant des déficiences demeurent encore dans des environnements scolaires spéciaux[82]. Et à cet égard, permettez-moi de préciser que les jugements passés stipulant que l'enseignement ségrégué ne violait pas les droits à l'égalité, s'inscrivent en faux dans le prisme de l'article 24 de la CDPH. Penchons-nous sur trois de ces jugements : Eaton[83], Moore[84] et Autun[85].

1. Eaton

Il s'agit du cas de la jeune Emily Eaton, âgée de 12 ans, atteinte de paralysie cérébrale avec de multiples limitations fonctionnelles, y compris une déficience visuelle. Pendant trois ans, Emily avait été dans une école intégrée du voisinage. Lorsque les enseignants ont décidé de la placer dans une classe spéciale, ses parents ont objecté et contesté la décision du Conseil scolaire jusqu'en Cour suprême. Se prononçant au nom de la majorité, le juge Sopinka a affirmé que la décision du Conseil scolaire ne contrevenait pas à l'article 15 de la Charte. L'analyse de cette décision a prouvé d'une part qu'au titre de la Charte, le gouvernement canadien est tenu d'accommoder les besoins des personnes handicapées; mais d'autre part, la Cour a présumé qu'un milieu scolaire intégré désavantage les enfants qui ont besoin d'une attention spéciale pour s'épanouir. Selon Pothier, le juge a conclu son analyse par un puissant « pour votre propre argumentaire » qui, émis selon le point de vue d'une « personne non handicapée », occultait les droits des personnes avec des déficiences[86].

ii. Moore

Le jugement de la Cour suprême de la Colombie britannique (« BC ») vise Jeffrey Moore, un enfant dyslexique, ayant souffert de discrimination parce que le District scolaire et le ministère de l'Éducation avaient omis de lui fournir, suffisamment tôt, les mesures de soutien requises pour lui permettre de progresser dans sa scolarité. Lors d'un précédent arrêté, le Tribunal des droits de la personne avait décrété que l'intervention dépistage précoce chez des enfants ayant des troubles d'apprentissage, les services particuliers et la formation, maximisaient nettement les succès scolaires et qu'une distinction illicite état systématiquement exercée à l'égard de ces enfants handicapés. Il ajouta que le jeune Moore avait vraiment été victime de discrimination quand le programme spécialisé DCI avait été supprimé suite à des compressions budgétaires. Mais la Cour suprême de la CB avait par la suite décrété que le Tribunal avait fait une erreur de jugement dans sa caractérisation du « service habituellement offert au public[87]. » La Cour avait d'autre part souligné l'importance d'une stricte analyse des résultats de la comparaison entre l'appelant et le groupe d'élèves vivant dans un milieu analogue et ayant besoin de services spéciaux. Deux conclusions problématiques émanaient de cette décision. Premièrement, pour la majorité des juges, le service habituellement offert au public était un enseignement spécialisé. Deuxièmement, à la majorité des juges, la Cour a insisté sur le fait que des élèves, comme le jeune Moore, ne pouvaient réclamer une « norme de perfection » des services mais demander plutôt que des services raisonnables soient instaurés pour répondre à leurs besoins[88].

iii Auton

Le jugement Auton porte sur le droit d'accès d'un enfant autiste aux services de santé, dans le cadre de ses droits à l'éducation. Les parents d'un jeune autiste avaient allégué que le non financement de l'analyse behaviorale (ou comportementale) appliquée (« ABA ») ou de l'intervention comportementale intensive (« ICI ») (ABA-ICI) contrevenait aux garanties d'égalité enchâssées dans l'article 15 de la Charte. Le coût de ce traitement était considérable, entre 45 000 et 60 000 $ par année. La Cour suprême du Canada a renversé le jugement du tribunal de première instance selon lequel la thérapie ABA-ICI était un service médical essentiel pour les enfants autistes et son non financement violait les droits à l'égalité de l'appelant. La Cour suprême du Canada a décrété qu'en vertu de la Loi canadienne sur la santé, seul des services de santé essentiels devaient être assurés au Canadiens. Elle a de plus conclu que le groupe de comparaison approprié en l'espèce devait être composé de personnes non handicapées ou de personnes atteintes d'une autre déficience que la déficience mentale sollicitant ou obtenant le financement d'une thérapie qui constitue un service non essentiel important pour leur santé actuelle et future, qui est nouvelle et qui n'est requise médicalement que depuis peu.

Appliquer la CDPH

Tel que mentionné au préalable, je soutiens que les jugements des trois cases susmentionnés sont erronés lorsqu'examinés à travers le prisme de l'article 24 de la CDPH. La présomption d'un système d'enseignement inclusif va à l'encontre de la décision de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Eaton. Tout porte à croire, selon ce jugement, que l'enseignement spécial et les mérites individuels de chaque cas doivent être analysés afin de déterminer les résultats. Même s'il prévoit l'enseignement spécial, notamment pour la collectivité des personnes sourdes[89], l'article 24 (2), dans son entièreté, enjoint fortement les États de favoriser l'enseignement inclusif pour les personnes handicapées. Et il stipule clairement « les États Parties font en sorte que le système éducatif pourvoie à l'insertion scolaire à tous les niveaux[90]. » On pourrait arguer, en réexaminant le jugement Moore, que l'article 24[91] de la CDPH aurait pu servir d'instrument d'interprétation pour établir le groupe de comparaison approprié. Une approche plus formaliste irait à l'encontre des valeurs véhiculées dans l'article 24 . De la même manière, on pourrait en réexaminant le jugement Auton, invoquer les principes des articles 24 et 25 de la CDPH et affirmer que « les personnes handicapées ont le droit de jouir du meilleur état de santé possible sans discrimination fondée sur le handicap[92]. » De plus, l'article 24 stipule clairement que les États Parties doivent viser le plein épanouissement du potentiel humain des personnes handicapées en fournissant des programmes et des mesures de soutien appropriés.

Lorsqu'on se penche sur ces trois cas, on comprend mieux comment la CDPH pourrait être utilisée pour promouvoir les droits des personnes handicapées. Afin de consolider la conformité avec la Convention dans les tribunaux canadiens, les avocats devraient invoquer les lois existantes comme balises au cours où la mise en vigueur interne de la Convention ne serait pas reconnue[93]. En se référant à des dispositions spécifiques des lois internes qui reconnaissent le droit des personnes handicapées à l'éducation, la nature obligatoire de la CDPH est ainsi renforcée[94]. Notons toutefois que puisque l'éducation relève de leur champ de compétence, les gouvernements provinciaux pourraient décider de ne pas adopter de nouvelles lois[95]. IL ne semble d'ailleurs pas que, depuis la ratification de la CDPH, de nouvelles lois sur les droits des personnes handicapées en matière d'éducation aient été adoptées au niveau national[96]. N'oublions pas toutefois que cette ratification est encore très récente et que les gouvernements sont censées respecter les valeurs et principes du droit international, coutumier et conventionnel. C'est pourquoi, les tribunaux risquent de déclarer que les lois actuelles suffisent amplement pou la mise en vigueur interne de la CDPH[97]. Certains juristes ont déjà affirmé que dans les prochains litiges sur l'intégration des étudiants handicapés, les avocats des requérants/appelants ou des intervenants pourraient présenter un argument convaincant, à savoir que l'article 24 de la CDPH déjà ratifiée par le gouvernement canadien, stipule une politique d'inclusion[98].

Ceci étant dit, il est important de noter que les tribunaux et les cours ont déjà incorporé la CDPH dans leurs jugements. Dans le cas Leobrera c. Canada (Ministre de l'Immigration et de la Citoyenneté)[99], une jeune femme de 23 ans, ayant une déficience intellectuelle, avait demandé que la décision d'une agente de l'immigration qui avait refusé de lui accorder le statut de résidente pour raison d'ordre humanitaire, soit soumise à un contrôle judiciaire au titre de l'alinéa 24(1) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés. La demanderesse a fait valoir que l'agente avait commis une erreur en confinant son analyse du meilleur intérêt de l'enfant à la fille de la répondante et que, à la lumière de son handicap, elle aurait dû considérer celle-ci comme une « enfant » et ce, malgré son âge. Il est d'autre part intéressant de noter que le juge Shore s'est prévalu de la CDE et de la CDPH pour anéantir les stéréotypes négatifs et a conclu que les « adultes dépendants » ne devaient pas être considérés comme des « enfants ».

La Cour de Justice de l'Ontario a également tenu compte de la CDPH dans sa décision sur le cas Cole c. Cole (Tuteur à l'instance de)[100]. Dans cette affaire, l'appelant a fait valoir qu'une personne ne « devrait pas, à cause de sa déficience, être considérée comme incapable de prendre des décisions[101]. La CDPH a également été appliquée dans deux décisions du Tribunal des droits de la personne de l'Ontario : tout d'abord, dans le cas Yuil c. Canadian Union of Public Employees[102] concernant la nomination d'un tuteur à l'instance pour une personne handicapée. Le droit d'accès à la justice (stipulé à l'article 13 de la CDPH)[103] ainsi que les valeurs générales de la Convention qui « suggèrent une interprétation de la loi facilitant l'accès des personnes handicapées aux procédures judiciaires tout en étant assortie de garanties appropriées pour prévenir les abus »[104]. L'autre décision du Tribunal des droits de la personne de l'Ontario a été rendue dans l'affaire Hinze c. Great Blue Heron Casino[105]. L'appelant a fait valoir qu'en mettant fin à son emploi, l'intimé avait fait preuve de discrimination à son égard pour motif de déficience. Le préambule de la CDPH a été invoqué pour définir la « déficience » et plus particulièrement, le passage du « modèle biomédical » du handicap au modèle social selon lequel les personnes handicapées méritent des garanties en matière de droits de la personne[106].

De plus, le 17 mai 2011, et pour la première fois, le CCD a fait référence à la CDPH dans le cas D.A.I. visant à accorder aux personnes handicapées le droit de témoigner devant les tribunaux. En effet, la CDPH oblige le Canada à faciliter la participation directe des personnes handicapées dans toutes les procédures judiciaires[107]. Le jugement de cette affaire est attendu avec énormément d'impatience car le Canada a mené les discussions/négociations sur l'article 12 de la CDPH qui accorde aux personnes handicapées la reconnaissance de la personnalité juridique dans des conditions d'égalité[108]. Il sera donc intéressant de voir comment les tribunaux canadiens vont interpréter cet article.

CONCLUSION

Selon certains, la CDPH (ou ses composantes) pourrait être judiciairement interprétée faisant partie du common law[109] qui rendrait sa mise en vigueur obligatoire devant les tribunaux. Dans ce cas, et selon mes recherches, les tribunaux préfèreront utiliser la CDPH comme outil d'interprétation. Ceci étant dit, même si l'on faisait référence à CDPH comme élément du common-law, c'est aux juges qu'il appartient de décider de l'interprétation finale de la Convention. D'après mes observations de la CDE, même s'ils sont souvent utilisés comme instruments d'interprétation, les traités internationaux ont la capacité de provoquer des changements positifs. De plus, les applications préalables des conventions internationales dans les cas entendus par la Cour suprême du Canada ont établi d'importants précédents pour les conventions non ratifiées comme la CDPH. Comme le déclare D. Potier, « Le défi à présent, c'est d'inciter les cours à agir malgré la déférence habituelle au Parlement[110].» Quoiqu'il en soit, la volonté des différents paliers judiciaires d'invoquer la CDPH dans les deux ans suivant sa ratification, mérite d'être mentionnée.

La CDPH peut, au-delà de son rôle d'instrument d'interprétation pour les cours, être utilisée pour examiner les programmes et politiques afin de savoir si nous respectons les « promesses de nos lois sur les droits de la personne[111]. » Et c'est un rôle essentiel pour la CDPH car il nous faudra examiner nos cadres internes et juridiques afin de nous assurer que la conformité légale se traduise dans nos pratiques, programmes et services[112]. Certes, des développements se produiront au niveau national mais il ne faut surtout pas occulter les acteurs provinciaux qui, n'en doutons pas, sont ceux qui seront le plus en mesure d'affecter le quotidien des personnes handicapées[113]. L'idée de Steve Estey d'organiser en Nouvelle Écosse des sessions communautaires sur l'article 29 de la CDPH, relatif à la participation politique des personnes handicapées[114], illustre clairement ce point. Je voudrais ajouter que d'autres initiatives communautaires de ce genre s'imposent au niveau local pour que la CDPH devienne réellement un instrument significatif pour le commun des mortels. La participation canadienne à l'élaboration de la CDPH et aux négociations afférentes impulse une plus grande utilisation de la Convention dans les litiges canadiens. Les juristes et les intervenants devraient continuer à s'en prévaloir pour garantir l'égalité des personnes avec des déficiences. Et c'est ce qu'a confirmé le Canada en mentionnant, dans sa déclaration de ratification, son intention de devenir un chef de file mondial pour la défense des droits des personnes handicapées.

1. 1 Convention relative aux droits des personnes handicapées, 13 décembre 2006, A/RES/61/106 (CDPH)
2. 2 Ida Elisabeth Koch, "From Invisibility to Indivisibility: The International Convention on the Rights of Persons with Disabilities" in Oddny Mjöll Arnardottir & Gerard Quinn, eds, The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities (Martinus Nijhoff Publ., 2009) à 67 [Koch].
3. 3 Gerard Quinn, "Bringing the UN Convention on the Rights for persons with disabilities to life in Ireland" (2009) 37 British Journal of Learning and Disabilities 245 à 246 [Quinn].
4. 4 Koch, note 2 susmentionnée
5. 5 Ravi Malhotra & Robin F Hansen, "The United Nations Convention on he Rights of Persons with Disabilities and its Implications for the Equality Rights of Canadians with Disabilities : The Case of Education" (2011) 29 Windsor YB Access Just 73 à 76 [Malhotra].
6. 6 Idem à p.79
7. 7 Idem
8. 8 « Pour une efficace et véritable application de la Convention relative aux droits des personnes handicapées » (février 2011), en ligne, Conseil des Canadiens avec déficiences http://www.ccdonline.ca/fr/international/un/canada/making-domestic-implementation-real-meaningful (CCD)
9. 9 Anna MacQuarrie « La Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées : Une nouvelle ère pour les droits des personnes avec des déficiences « dans Célébrons nos réalisations : Cette Voix qui est la nôtre (Winnipeg : Conseil des Canadiens avec déficiences, 2011), p. 145 et 146.
10. 10 Anna MacQuarrie « Revenons à l'essentiel : le droit de décider » « dans Célébrons nos réalisations : Cette Voix qui est la nôtre (Winnipeg : Conseil des Canadiens avec déficiences, 2011), p. 145 à 149 (MacCallum)
11. 11 CCD, note 8 ci-dessus
12. 12 Canada, Note explicative sur la Convention relative aux droits des personnes handicapées des Nations Unies (Ottawa 2009), p.5 (Canada)
13. 13 CCD, note 8 susmentionnée
14. 14 Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 et 2 Vict.c.3, art.91, réimprimée en LRC 1985, App II., No.5
15. 15 Vanessa Yolles, La Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant : Guide pratique pour son utilisation devant les tribunaux canadiens (Toronto, UNICEF, 1998), p.3 (Yolles), Malhotra, note 4 susmentionnée, p.85
16. 16 Voir par ex.: Mitchell and the Queen (1983),150 DLR (3d) 449 at 461-2, 42 OR (2d) 481
17. 17Malhotra, note 5 à 85, susmentionnée
18. 18R Brian Howe & Katherine Covell, editeurs, Children's Rights in Canada: A Question of Commitment (Waterloo: Wilfred Laurier University Press, 2007) p. 9 [Covell].
19. 19 Anne F Bayefsky, International Human Rights Law: Use in Canadian Charter of Rights and Freedoms Litigation (Toronto: Butterworths,1992) p. 30 à 33.
20. 20 2 Daniels c. La Reine, (1968) RCS 517 à 541, 2 DLR (3d) 1; Re Arrow River & Tributaries Slide & Boom Co., [1931] 2 DLR 216 at 217, 66 Ont L Rep 577.
21. 21 Stéphane Beaulac, "Legal Interpretation in Canada: Opening Up Legislative Language as a Means to Internationalisation" (2010), en ligne: Série de documents de travail de l' Edinburgh School of Law http://ssrn.com/abstract=1551361 at 18 [Beaulac]; Voir également Stéphane Beaulac, "Recent Developments on the Role of International Law in Canadian Statutory Interpretation" (2004) 25 Stat L Rev 19.
22. 22 R c. Hape, 2007 CSC 26, para. 43, 2 SCR 292 [Hape].
23. 23 C Emmanueli, Droit International Public (Montréal: Wilson & Lafleur, 1994) p. 84 à 88.
24. 24 Covell, note 18 à 5, susmentionnée
25. 25 Yolles, note 15 susmentionnée, à 1
26. 26 Yolles, note 15 susmentionnée, à 2
27. 27 Hape, note 22 susmentionnée, par.23
28. 28 Idem
29. 29 Anglo-Norwegian Fisheries Case (United Kingdom v Norway), Arrêté du 10 janvier 1951, [1951] ICJ Rep 116 at 138.
30. 30 Voir en général, Renvoi relatif à Powers of Ottawa (Ville) et Rockcliff Park (1943), CSC 20, SCJ 19
31. 31 Beaulac, note 20 susmentionnée à 35
32. 32 Charte canadienne des droits et libertés, 1ère partie de la Loi constitutionnelle, 1882, Annexe B du Canada Act (UK), 1982, art.11 (Charte)
33. 33 Renvoi relatif au Public Service Employee Relations Act (Alberta), 1987, 1 CSC 313, JCS (Renvoi relatif)
34. 34 Beaulac, note 21 susmentionnée à 21
35. 35 Renvoi relatif, note 33 susmentionnée, par.59
36. 36 Renvoi relatif, note 33 susmentionnée, par.59
37. 37 Idem, par.60
38. 38 Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 199, 2 CSC 817, DLR 174 (4ème) 193 (Baker)
39. 39 Convention relative aux droits de l'enfant, adoptée le 20 novembre 1989, UNTS 3 (entrée en vigueur le 2 septembre 1990) (CDE)
40. 40 Baker, note 38 susmentionnée, par. 69 et 70
41. 41 Mugesera c. Canada (Ministre de l'Immigration et de la Citoyenneté), 2005, 2 CSC 100, par. 82, JCS 39 (Mugesera)
42. 42 Ruth Sullivan, Driedger on the Construction of Statutes 3d ed (Toronto & Vancouver: Butterworths, 1994) à 330
43. 43 Gerhard Von Glahn & James Larry Taulbee, Law Among Nations: An Introduction to Public International Law, 9th ed (New York: Pearson-Longman, 2010) à 407
44. 44 Covell, note 18 susmentionnée, à 11
45. 45 Idem
46. 46 Idem à 12
47. 47 Idem à 396
48. 48 Voir Canadian Foundation for Children, Youth, and the Law v Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, 1 RCS76, par. 31
49. 49 CDE, note 39 susmentionnée, art.3(1)
50. 50 Voir Munar c.v Canada (Ministre de l'Immigration et de la Citoyenneté), (2006) 2 RCF 664,par. 34, 279 OSP 90; Su c. Canada (Ministre de l'Immigration et de la Citoyenneté), (2004) CFJ 1081, par. 7,10,13, 132 ACWS (3d) 140; Acevedo v Canada (Minister of Public Safety and Emergency Preparedness), (2007) CFJ 556, par. 24, ACF 556; Touchan c. Canada (Ministre de l'Immigration et de la Citoyenneté), (2005) CFJ 1616, par 14, 149 ACWS (3d) 641.
51. 51 Voir Martinez c. (Ministre de l'Immigration et de la Citoyenneté), (2003) CFJ 1695, 127 ACWS (3d) 121(l'art 9 a été invoqué); Manitoba (Director of Child and Family Services) c. A.C. (2007) 26 TLWD 2641-004, MJ 26 (les art. 12 and 13 ont été invoqués); R c. J.W. (2007) BCJ 468, BCPC 55 (l'art 19 a été invoqué)
52. 52 Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents, SC 2002, c 1
53. 53 Covell, note 18 susmentionnée, p.12
54. 54 Yolles, note 15 susmentionnée, p. 9
55. 55 Covell. Note 18 susmentionnée, p.401
56. 56 Idem, p.13
57. 57 Idem, p.5
58. 58 Canada, note 12 susmentionnée, p. 2
59. 59 Idem
60. 60 Idem, p.4
61. 61 Idem
62. 62 Malhotra, note 5 susmentionnée, p.87
63. 63 Yolles, note 15 susmentionnée, p.2
64. 64 Malhotra, note 5 susmentionnée, p.87
65. 65 Veuillez noter que ce point sera approfondi au paragraphe intitulé « éducation »
66. 66 Malhotra, note 5 susmentionnée, p.87
67. 67 CCD, note 8 susmentionnée
68. 68 Gerard Quinn, "Bringing thte UN Convention on the Rights for persons with disabilities to life in Ireland" (2009) 37 British Journal of Learning Disabilities 245 à 247
69. 69 Mugesera, note 41 susmentionnée, par.42
70. 70 Murray Hunt, Using International Human Rights in English Courts (Oxford: Hart Publishing, 1997) at 297 [Hunt].
71. 71 Yolles, note 15 susmentionnée
72. 72 Hunt, note 70 susmentionnée, p.28 à 29 (Pour une discussion sur le statut spécial des normes internationales de droits de la personne)
73. 73 Slaight Communications c. Davidson (1989) 1 R.C.S 1038, par. 1056, 1057, DLR (4ème) 416
74. 74 Malhotra, note 5 susmentionnée, p.80
75. 75 Malhotra, note 5 susmentionnée, p.80
76. 76 Idem, p.84
77. 77 Brendina Miller, « Bâtir un Canada accessible et inclusif : l'enseignement inclusif » dans « Célébrons nos réalisations : Cette Voix qui est la nôtre (Winnipeg, Conseil des Canadiens avec déficiences, 2011), 30 (Miller)
78. 78 Malhotra, note 5 susmentionnée, p.91
79. 79 Idem à p.92
80. 80 Dianne Pothier, "But It's for Your Own Good" in Margot Young et al., eds, Poverty: Rights, Social Citizenship, and Legal Activitsm (Vancouver & Toronto: UBC Press, 2007) 40 à 46 [Pothier].
81. 81 Miller, note 77
82. 82 Malhotra, note5 susmentionnée, p.92
83. 83 Eaton c. Brant County Board of Education, [1997] 1 R.C.S 241, 142 DLR (4ème) 385.
84. 84 British Columbia (Ministry of Education) c. Moore, (2010) BCCA 478, 326 DLR (4th) 77 [Moore].
85. 85 Auton (Tutrice à l'instance de) c. British Columbia (Minister of Health), (2000) BCSC 1142, 8 WWR 227.
86. 86 Pothier, note 80 susmentionnée, p.47
87. 87 Moore, note 84 susmentionnée, par.88 à 110
88. 88 Moore, note 84 susmentionnée, par.148
89. 89 Voir la CDPH, note 1 susmentionnée, art 24 (b-c)
90. 90 Idem, art 24(1)
91. 91 Malhotra, note 5 susmentionnée, 105
92. 92 Voir la CDPH, note 1 susmentionnée, art 25
93. 93 Malhotra, note 5 susmentionnée, 90
94. 94 Malhotra, note 5 susmentionnée, 105 (Pour une discussion sur les lois spécifiques de l'Ontario et de la Colombie britannique qui incluent des dispositions particulières pour renforcer la CDPH).
95. 95 Malhotra, note 5 susmentionnée, 87
96. 96 Idem, à 88
97. 97 Idem
98. 98 Idem à 103
99. 99 Leobrera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), (2010) CFJ 692, 369 FTR 178
100. 100 Cole c. Cole (Tuteur à l'instance), 2011, OJ 3418, CSON 4090 (Cole)
101. 101 Idem, par.6
102. 102 Yuil c. Canadian Union of Public Employees (2011), DTDPO 125, TDPO 126 (Yuil)
103. 103 Yuil, note 100 susmentionnée, par.16
104. 104 Idem, par.17
105. 105 Hinze c. Great Blue Heron Casino, (2011) DTDPO 93, TDPO 93
106. 106 Idem, par.21
107. 107 Voir « Factum in D.A.I Case » en ligne, Conseil des Canadiens avec déficiences http://www.ccdonline.ca/en/humanrights/dai-factum
108. 108 McCallum, note 10 susmentionnée, 148
109. 109 Voir spécialement Malhotra, note 5 susmentionnée
110. 110 Dianne Pothier, The Significance of Entrenchment of Equality Rights, (2003) 19 Sup Ct L Rev 65 à 72
111. 111 Laurie Beachell, « Les attentes de la communauté : l'application de la CDPH et le suivi » (Hiver 2011), en ligne, Conseil des Canadiens avec déficiences, http://www.ccdonline.ca/fr/publications/voice/2011/03
112. 112 Idem
113. 113 Elionoir Flynn, From Rhetoric to Action: Implementing the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities (USA: Cambridge University Press, 2011) à 154
114. 114 « Vangelis Nikias - Spécialiste de la CDPH au sein du CCD », en ligne, Conseil des Canadiens avec déficiences, http://www.ccdonline.ca/fr/publications/voice/2011/03