Vingt années de litiges pour les droits à l'égalité des personnes handicapées: Ont-elles fait une différence?

Une évaluation du Conseil des Canadiens avec déficiences

Préparé pour le CCD par Yvonne Peters

Yvonne Peters est une avocate de Winnipeg, Canada, spécialisée dans les droits à l'égalité et les droits des personnes handicapées.

Le 26 janvier 2004

Vingt années de litiges pour les droits à l'égalité des personnes handicapées: Ont-elles fait une différence?

Une évaluation du Conseil des Canadiens avec déficiences

TABLE DE MATIÈRES

1^ère PARTIE: INTRODUCTION

II^ème PARTIE: LA CONSTITUTION ET LES DROITS DES PERSONNES HANDICAPÉES

1. L'exclusion des personnes handicapées de la Charte
2. De la désillusion à l'espoir

III^ème PARTIE: L'INTERPRÉTATION JUDICIAIRE DES DROITS A L'ÉGALITE DES PERSONNES HANDICAPÉES: LES SUCCÈS ET LES DÉFIS

1. Les concepts de l'égalité
   1. L'égalité formelle
   2. La preuve d'un élément intentionnel
   3. Reconnaissance de la discrimination involontaire
   4. L'égalité véritable (matérielle)
   
    
2. En quête de l'égalité judiciaire
   1. Définition de la discrimination en vertu de la Loi sur les droits de la personne
      1. Les tous débuts
      2. L'approche actuelle
         1. Le besoin d'une nouvelle approche
         2. La nouvelle méthode en trois étapes
         3. Appliquer la méthode en trois étapes aux causes sur les droits de la personne
      3. La progression des personnes handicapées au titre de la Loi sur les droits de la personne
         1. Définition de la discrimination
         2. La preuve de la discrimination
         3. L'accommodement, un élément fondamental de l'égalité matérielle
         4. L'envergure de l'accommodement
         5. La définition de la déficience
         6. Des avantages inclusifs en matière d'emploi
   2. Définir les droits à l'égalité en vertu de l'article 15 de la Charte
      1. Les tous débuts
      2. Les jugements clés en matière des droits des personnes handicapées, au titre de la Charte
         1. Eaton contre Brant County Board of Education
         2. Eldridge et al. contre la Colombie britannique (Procureur general)
         3. R. contre Latimer
      3. Les tendances actuelles
         1. Problèmes émanant du critère de dignité
      4. La progression des personnes handicapées au titre de la Charte
      5. Les futures stratégies en matière de litige: quelques idées pour préserver la théorie de l'égalité matérielle
         1. Harmoniser les analyses de droits de la personne et de droits à l'égalité
         2. Élargir l'égalité matérielle pour y inclure l'égalité sociale
         3. Utiliser la "dignité" pour promouvoir l'égalité

IV^ème PARTIE: CONCLUSION

ANNEXE

Annexe 1. Liste des informateurs clés

Annexe 2. Guide d'entrevue

 

Vingt années de litiges pour les droits à l'égalité des personnes handicapées:
Ont-elles fait une différence?
Une évaluation du Conseil des Canadiens avec déficiences

"Omettre d'interdire la discrimination pour motif d'incapacité dans une Charte des droits et libertés constitutionnellement enchâssée et interdisant déjà la distinction illicite pour motif de race, d'origine nationale ou ethnique, de sexe ou d'âge, équivaut à rejeter l'humanité fondamentale des Canadiens avec des déficiences". ¹

1^ère PARTIE: INTRODUCTION

Ces mots écrits en 1980 par Allan Simpson (alors président de la Coalition des organisations provinciales, ombudsman des handicapés), étaient destinés aux législateurs canadiens qui, à l'époque, voulaient ignorer les droits des personnes handicapées et étaient prêts à le faire. Mais ces dernières ont réagi et ont prouvé au monde entier que les voix des personnes privées de leurs droits pouvaient faire une différence.

Plus de vingt ans ont passé depuis que les personnes handicapées ont gagné le droit être reconnues par la Constitution canadienne. Cette reconnaissance constitutionnelle n'était que la première étape vers l'affirmation des droits à l'égalité. Depuis, les personnes handicapées ont poussé les portes des tribunaux et insisté pour que le système judiciaire tienne compte de leurs droits et éradique la distinction illicite de toutes les lois et de toutes les institutions du pays. Dans ce document, nous retraçons l'évolution des droits à l'égalité des personnes handicapées, depuis la demande de reconnaissance et d'inclusion dans la loi sur les droits de la personne jusqu'à la transformation en avocats expérimentés plaidant pour une vision fondamentale de l'égalité au Canada.

L'année 1980 fut une année révélatrice pour les Canadiens avec des déficiences. Après des décennies d'isolement et d'exclusion de la société, les personnes handicapées s'affirmaient et revendiquaient leur pleine citoyenneté. Influencés par l'American Civil Rights Movement et par le mouvement féministe au Canada, les personnes avec des déficiences reconnaissaient le besoin et l'importance d'intégrer leurs enjeux dans un contexte politique souscrivant aux principes de l'égalité et de la pleine participation. Leur désir de participer au processus démocratique canadien provoqua l'évolution de la Coalition des organisations provinciales, ombudsman des handicapés (COPOH), une organisation nationale de défense des droits des personnes à poly-déficiences.

À l'automne 1980, COPOH était encore dans ses premières années et à un stade précoce de développement de ses structures organisationnelles. Mais sa force et sa volonté de plaider pour les droits des personnes handicapées furent sérieusement mises à l'épreuve par Pierre Trudeau, alors Premier Ministre du Canada. M. Trudeau voulait ardemment rapatrier la Constitution, alors en Grande Bretagne. Dans le cadre de ses réformes constitutionnelles, il s'était passionnément engagé à créer une charte garantissant les droits et libertés des résidents canadiens.

Certes, cette Charte visait tous les Canadiens mais sa garantie d'égalité reconnaissait la discrimination particulière subie par certains groupes à cause de leur race, sexe, religion, âge, etc.. La discrimination subie pour motif d'incapacité s'illustrait par son absence. Cette omission flagrante ne passa pas inaperçue pour les chefs de file de la COPOH. Sachant que le Canada vivait un moment historique, la COPOH lança sa première campagne politique de grande envergure. Grâce à l'habile leadership de ses membres et à leur farouche à la féroce détermination de changer le cours de l'histoire, la COPOH persuada le Canada de devenir l'un des premiers pays à accorder aux personnes handicapées la garantie constitutionnelle de leurs droits à l'égalité.

Les personnes handicapées célébrèrent leur reconnaissance constitutionnelle avec espoir et optimisme ainsi qu'avec la vision d'un avenir fondé sur le respect de leurs droits et sur un engagement envers l'égalité. Deux décennies se sont écoulées depuis cette victoire historique. Il est donc particulièrement opportun de se demander: "est-ce que cet avenir s'est concrétisé?"

L'égalité peut être acquise par de nombreux mécanismes comme les processus politiques usuels, le développement communautaire et le système judiciaire. Tous ces mécanismes sont importants. Mais dans ce document, nous examinerons comment les tribunaux ont articulé les droits des personnes avec des déficiences.

Le Conseil des Canadiens avec déficiences "CCD" (anciennement connu sous l'acronyme de COPOH)² a joué un rôle actif dans les tribunaux canadiens afin de promouvoir une interprétation judiciaire de l'égalité qui:

1. reconnaisse le désavantage historique et la discrimination subie par les personnes handicapées; et
2. appuie la nécessité de supprimer les obstacles basés sur les incapacités et engendre une société inclusive.

Le CCD a initié ou est intervenu dans environ vingt-trois contestations judiciaires. Une contestation judiciaire réussie peut devenir un arrêt faisant jurisprudence ou un précédent qui devra être accueilli et respecté par les gouvernements et leurs agents.

Le CCD a joué un rôle important dans la promulgation, par la Cour suprême du Canada, d'arrêts-clés sur l'interprétation de la garantie d'égalité. Il n'en reste pas moins que l'atteinte judiciaire de l'égalité est un processus lent, chronophage, requérant d'importantes ressources financières et humaines.

Le document est ainsi structuré:

1. Une brève description de la lutte menée par le CCD (COPOH) pour faire enchâsser la garantie d'égalité dans la Charte canadienne des droits et libertés (la "Charte")
   
    
2. Une analyse des principales causes de droits à l'égalité et droits de la personne et de leur impact sur les droits des personnes handicapées; et

II ^ème PARTIE: LA CONSTITUTION ET LES DROITS DES PERSONNES HANDICAPÉES

L'exclusion des personnes handicapées de la Charte

Au cours des années 1970, Pierre Elliot Trudeau, alors Premier Ministre du Canada, commença à discuter du rapatriement de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique et de l'enchâssement d'une charte des droits dans la Constitution. Tenant compte de la pensée de Trudeau, Leon Mitchell, un avocat et défenseur des droits des personnes handicapées, conseilla à la COPOH d'envisager l'importance de l'enchâssement des droits des personnes handicapées dans une Constitution canadianisée. ³ C'est pourquoi, lors de sa première conférence nationale, la COPOH adopta la résolution suivante:

Qu'il soit résolu que la COPOH recommande fortement au Cabinet fédéral et à tous les membres du Parlement l'enchâssement, dans toute nouvelle constitution canadienne, des droits humains des citoyens physiquement handicapés.⁴

En 1980, Trudeau passa à l'action et demanda au 32ème Parlement du Canada d'examiner une résolution sollicitant, du Parlement britannique, le rapatriement de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique. À l'automne 1980, le gouvernement du Canada publia un document contenant sa "Résolution proposée relativement à la Constitution du Canada". La proposition du Canada fut soumise à la Chambre des communes et au Sénat et le débat commença immédiatement.

La première partie de la résolution gouvernementale esquissait une Charte canadienne des droits et libertés incluant: les libertés fondamentales, les droits démocratiques, les droits à la mobilité, les garanties juridiques, les droits à la non-discrimination et les droits linguistiques. Cette résolution provoqua une énorme controverse et six gouvernements provinciaux manifestèrent leur intention de la contester devant les tribunaux. Le gouvernement fédéral fut forcé de recourir à la clôture et de transférer le débat sur ladite résolution à un Comité parlementaire mixte sur la Constitution (référé comme le Comité parlementaire).

Les efforts de la COPOH s'intensifiaient au fur et à mesure que s'échauffait le débat constitutionnel. La COPOH était sérieusement préoccupée par l'exclusion des personnes handicapées dans les dispositions de la clause de non-discrimination. Ladite clause se lisait:

Tous ont droit à l'égalité au titre de la loi et tous ont droit à la même protection de la loi, indépendamment de toute discrimination fondée sur la race, l'origine ethnique, la couleur, la religion, l'âge ou le sexe.

Dans un télégramme daté du 18 septembre 1980 et adressé à Jean Chrétien, ministre de la Justice, la COPOH dénonça ce libellé restrictif. Le 20 octobre 1980, Jacques A. Demers, Conseiller spécial, répondit au nom de Jean Chrétien en expliquant que les motifs à inclure dans une clause non-discriminatoire ⁵avaient été sérieusement examinés. La lettre se lit:

Puisqu'une Charte bien établie est, de par sa nature même, un document général qui ne se prête pas à des spécifications et limitations détaillées, il a été finalement décidé de limiter les motifs de non-discrimination aux motifs depuis longtemps reconnus, n'exigeant aucune importante qualification. Malheureusement, ce n'est pas encore le cas de ceux qui visent les personnes ayant des incapacités physiques. Par conséquent, la Charte n'inclut aucune disposition à cet égard.

La COPOH réagit par une lettre ouverte aux membres de la Chambre des communes et du Sénat, dans laquelle elle critiquait violemment la position du gouvernement et le pressait d'instaurer une clause beaucoup plus inclusive. ⁶Le système de droits à deux vitesses que semblait préconiser le gouvernement était particulièrement inquiétant. Au nom de la COPOH, Allan Simpson déclara:

"Omettre d'interdire la discrimination pour motif d'incapacité, dans une Charte des droits et libertés constitutionnellement enchâssée et interdisant déjà la distinction illicite pour motif de race, d'origine nationale ou ethnique, de sexe ou d'âge, équivaut à rejeter l'humanité fondamentale des Canadiens avec des déficiences….

Si la Charte des droits et libertés est enchâssée telle qu'actuellement libellée, les personnes portant plainte auprès des commissions des droits de la personne, fédérale ou provinciales, pour discrimination fondée sur le sexe, l'âge, la race, la religion ou fondée sur tout autre motif prévu au par. 15(1) (la clause de non-discrimination), pourront en cas d'insatisfaction du jugement prononcé en appeler auprès de tribunaux de plus haute instance en vertu des dispositions constitutionnelles. Mais les plaintes de discrimination pour motif d'incapacité n'auront pas ce recours constitutionnel et, par conséquent, les commissions des droits de la personne ne leur accorderont pas la même priorité lors de la répartition des ressources limitées de personnel.

En fait, il sera évident que toute discrimination envers une personne à cause de son incapacité, sera certes interdite mais pas au même niveau que la distinction illicite fondée sur le sexe, l'âge, la race, la religion et autres motifs visés par la Constitution.

La COPOH savait qu'en tant que document constitutionnel, la Charte devrait la loi de dernier ressort du Canada et aurait préséance sur les autres lois. En d'autres mots, toutes les lois, toutes les politiques et tous les programmes du gouvernement devraient se conformer aux principes stipulés dans la Charte. COPOH refusa donc de faire marche arrière et poursuivit son inlassable campagne pour inciter le gouvernement à revenir sur sa position.

La COPOH inonda les parlementaires de lettres et de télégrammes exprimant sa frustration et sa déception de voir les personnes handicapées exclues des garanties de la Charte. En novembre 1980, la COPOH amena sa frustration dans la rue en organisant sa première manifestation sur la Colline parlementaire.

Selon l'Ottawa Citizen, Allan Simpson, alors président national de la COPOH et participant à la manifestation, aurait déclaré que: "le gouvernement n'a que tièdement accueilli l'idée d'enchâsser les droits des personnes handicapées dans la Constitution. Les membres de la Coalition sont prêts à soumettre leur cause aux Nations Unies ou à demander au Parlement britannique de retarder la canadianisation de la Constitution jusqu'à l'approbation de leur demande". ⁷

Dans une allocution prononcée le 12 janvier 1981 devant le Comité parlementaire, Jean Chrétien déclara qu'il acceptait que la clause de non-discrimination de la Charte proposée soit modifiée. ⁸ Cette modification émanait des recommandations formulées par le Conseil consultatif sur la condition de la femme et l'Association nationale des femmes et du droit.

M. Chrétien proposait que l'article 15 de la Charte soit intitulé "droits à l'égalité" au lieu de "non discrimination" afin de souligner la nature positive de cette partie capitale de la Charte. Il proposait également que cet article soit re-formulé comme suit:

La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe ou l'âge.

Malgré un intense lobbying, les personnes handicapées se retrouvaient une fois de plus exclues. À l'instar de son Conseiller spécial, M. Chrétien argumenta⁹:

Le gouvernement soutient que certains motifs de discrimination ont longtemps été reconnus comme interdits. La race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion et le sexe sont déjà visés par la Déclaration canadienne des droits et sont plus sujets que d'autres à une immédiate définition.

Certes, le nouveau libellé proposé par M. Chrétien constituait une légère amélioration car il incluait une liste non limitative des motifs de discrimination. En vertu d'un tel libellé, les tribunaux pourraient à l'avenir concevoir l'incapacité comme un motif interdit de distinction illicite. Mais cette formulation ne réconfortait pas la COPOH. Aux fins d'intentionnalité, elle créait encore une hiérarchie de droits; certains droits étaient plus sujets à des identifications spécifiques et à des garanties que d'autres.

De la désillusion à l'espoir

Alors que s'intensifiait la lame de fond pour l'inclusion, de plus en plus de politiciens commencèrent à s'intéresser aux demandes de la COPOH et même à les appuyer. Plus particulièrement, le Comité parlementaire spécial multi-partis sur les invalides et les handicapés (référé comme le Comité Obstacles), avait été créé par le Parlement afin d'examiner les obstacles physiques et sociaux affrontés par les Canadiens handicapés et d'émettre des recommandations.

Les membres du Comité lobbyèrent sincèrement leur caucus en faveur de la position de la COPOH. Dans un élan de solidarité, le Comité formula dans son premier rapport au Parlement, une recommandation soigneusement libellée, susceptible d'être appuyée par tous les partis, et qui se lisait:

S'il est dans l'intention du Parlement d'enchâsser les droits de la personne dans une Constitution canadianisée, votre Comité estime qu'une pleine et égale garantie doit être accordée aux personnes ayant des incapacités physiques et mentales. ¹⁰

Les efforts de lobbying de la COPOH commençaient à porter fruits. La Coalition fut invitée à présenter un mémoire au Comité parlementaire sur la Constitution. Dans sa soumission, la COPOH argumenta qu'une modification à la Charte proposera aurait un triple bénéfice pour les personnes handicapées. ¹¹

D'abord et avant tout, elle accorderait un profil symbolique aux droits des personnes avec des déficiences. Lors des débats sur la Charte, de nombreux consommateurs étaient encore victimes de discrimination sans aucune possibilité de recours judiciaires. ¹² L'enchâssement dans la Charte affirmerait donc les droits des personnes handicapées et accorderait la possibilité de redressements judiciaires.

Deuxièmement, puisque la Constitution est reconnue comme la loi de dernier ressort du Canada, toutes les lois canadiennes devront se conformer aux normes de la Charte. L'enchâssement de la déficience dans l'article 15, la garantie d'égalité, servirait de catalyseur pour éliminer la discrimination pour motif d'incapacité de toutes les lois municipales, provinciales et fédérales, actuelles et futures.

De par sa disposition prépondérante, la Charte se distingue des lois ordinaires sur les droits de la personne. Les lois et les politiques et programmes gouvernementaux connexes qui violent la Charte peuvent être invalidées et déclarées être sans vigueur et non exécutoires. Les lois sur les droits de la personne d'autre part visent en général à apporter une solution individuelle et n'ont pas le pouvoir d'annuler des lois discriminatoires.

Dernièrement, la reconnaissance dans la Charte renforcerait la garantie accordée aux personnes handicapées en vertu des lois sur les droits de la personne. En même temps que sa campagne sur la Charte, la COPOH cherchait à sécuriser la garantie des droits dans les lois fédérale et provinciales sur les droits de la personne. Elle craignait que l'omission des personnes handicapées dans la Charte n'instaure involontairement une première et deuxième classe de droits humains et que les droits des personnes handicapées ne soient perçus comme moins valables par les commissions des droits de la personne en ce qui a trait à l'allocation des ressources.

David Smith, à présent sénateur, qui représentait alors la circonscription fédérale de Don Valley Est et présidait alors le Comité Obstacles tenta sans relâche de persuader le caucus libéral d'appuyer l'intégration des personnes handicapées ¹³:

Nous avons eu de nombreuses rencontres au sujet de la Charte et du rapatriement de la Constitution. J'ai prononcé ce discours à quatre ou cinq reprises, j'ai expliqué les raisons et la faiblesse de l'omission de ce point (les droits des personnes handicapées).

Quelques semaines plus tard, alors que le sénateur Smith s'apprêtait à livrer le même discours à son caucus, M. Trudeau lui dit: "Dave, tu peux te rasseoir. Nous allons les inclure. Nous n'avons pas besoin d'écouter une fois de plus ton discours". ¹⁴

Et c'est ainsi qu'à la onzième heure du 28 janvier 1981, Jean Chrétien annonça que la discrimination pour motif de déficiences physiques ou mentales serait enchâssée dans la clause d'égalité. Et l'article 15 se lit désormais:

La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

Nous ne connaissons pas les raisons qui ont incité le ministre de la Justice à changer d'avis. Était-ce parce que le fait de nier les droits des personnes handicapées pendant l'Année internationale des personnes handicapées risquait de constituer un embarras ou parce que les efforts de la COPOH et de bien d'autres avaient fait la différence?

Le 17 avril 1982, lors d'une cérémonie à la Colline parlementaire, la Reine proclama la promulgation de la Loi constitutionnelle du Canada de 1982. Elle annonçait ainsi le rapatriement de la Constitution canadienne et donnait vie à la Charte canadienne des droits et libertés, intégrée dans la première partie de la Loi constitutionnelle.

De nombreux Canadiens célébrèrent cet important jalon de l'histoire du pays. Mais les plus forts applaudissements et les plus profonds soupirs de soulagement vinrent sans doute des Canadiens avec des déficiences.

L'enchâssement des droits des personnes handicapées dans la Charte demeure encore aujourd'hui l'une des plus importantes réalisations du mouvement des consommateurs. Comme le souligne Laurie Beachell, coordonnateur national du CCD, "Le lobby pour la Charte a ouvert une ère nouvelle pour le mouvement de défense des droits des personnes handicapées".¹⁵ Depuis 1982, cette garantie constitutionnelle a servi de balise pour transformer la discrimination et les désavantages en droits et égalité.

III^ème PARTIE: L'INTERPRÉTATION JUDICIAIRE DES DROITS À L'ÉGALITÉ DES PERSONNES HANDICAPÉES: LES SUCCÈS ET LES DÉFIS

A. Les concepts de l'égalité

Pour bien saisir l'importance de la contribution du CCD à la cause de l'égalité au Canada, il nous faut tout d'abord examiner les diverses interprétations accolées à l'égalité au fil des ans. Selon David Lepofsky, l'égalité a subi quatre transformations.¹⁶

1. L'égalité formelle

La première incarnation de l'égalité remonte à Aristote, il y a plus de deux mille ans. Selon la conception aristotélicienne initiale, les causes analogues doivent être traitées de façon analogue. Cette version de l'égalité est quelquefois appelée "égalité formelle". Essentiellement, selon l'égalité officielle, toutes les personnes qui sont dans la même situation doivent bénéficier du même traitement.

Pour obtenir l'égalité, une personne ou un groupe doit prouver qu'elle est comme les autres. Les personnes handicapées seraient donc forcées de prouver qu'elles sont les mêmes que les personnes non handicapées. Dans une société basée sur des normes de capacités, les personnes handicapées répondent difficilement à cette prémisse.

2. La preuve d'un élément intentionnel

Aux débuts des années 1950 et 1960, le Canada et les États-Unis commencèrent à reconnaître que la discrimination survenait lorsque des membres de groupes défavorisés étaient intentionnellement particularisés parce qu'ils étaient traités différemment ou plus durement que leurs homologues avantagés; par ex: des possibilités d'emploi étaient carrément refusées à des personnes à cause de leur race ou de leur sexe. Selon cette version de l'égalité, il fallait prouver l'intention d'exercer une distinction illicite contre une personne ou un groupe.

Cette version de l'égalité ne tient pas compte du fait que bien que n'ayant pas l'intention d'exercer une distinction illicite, certaines politiques et pratiques n'incluant pas les besoins de toutes les personnes peuvent avoir un impact discriminatoire involontaire. Par exemple, le fait de ne pouvoir accéder à un édifice que par des escaliers a un impact discriminatoire involontaire sur les personnes en fauteuil roulant. Cette version de l'égalité ne tient pas compte non plus du fait que, dans certains cas, l'égalité exige un traitement différent, par exemple, fournir des documents dans écrits en médias substituts.

3. Reconnaissance de la discrimination involontaire

La troisième version de l'égalité reconnaît la discrimination intentionnelle et involontaire. Contrairement à la version précédente, elle reconnaît que même neutre et appliquée également à tous, une politique ou une pratique peut avoir une incidence négative ou défavorable sur certains groupes défavorisés. Par exemple, un règlement d'emploi exigeant que tous les employés soient capables de répondre au téléphone, peut créer un obstacle à l'emploi pour certaines personnes sourdes.

C'est sous cette version que les tribunaux implantèrent le principe de "l'obligation de tenir compte des besoins de la personne" pour contrecarrer les effets discriminatoires de la discrimination involontaire. Mais cette version de l'égalité favorise toutefois une distinction artificielle entre la discrimination intentionnelle et la discrimination involontaire, ce qui peut être problématique dans certains cas de droits à l'égalité des personnes handicapées. Tel que discuté plus loin, l'un des problèmes fondamentaux a été de déterminer si les discriminations intentionnelle et volontaire exigeaient l'application de l'obligation d'accommoder les besoins de la personne. À maintes reprises, cette condition ne fut exigée qu'en présence de la preuve de discrimination involontaire/défavorable.

4. L'égalité véritable (matérielle)

Le Canada a récemment commencé à s'orienter vers une version plus matérielle de l'égalité. Il n'est plus nécessaire de prouver que l'intention est intentionnelle ou involontaire. Dans chaque cas, les lois sur les droits de la personne stipulent que lorsque la discrimination est établie, l'intimé doit prouver qu'il a tout mis en oeuvre pour accommoder le plaignant sans subir de contrainte excessive.

Au titre de cette version, les tribunaux reconnaissent désormais que dans certains cas, un traitement différent peut s'avérer nécessaire pour obtenir une pleine égalité. De plus, le principe de l'obligation d'accommodement est devenu un principe fondamental de l'égalité véritable. Ce qui implique que des intimés, comme les employeurs, sont obligés d'entreprendre une sérieuse procédure, à savoir réévaluer les normes du milieu du travail pour les rendre plus inclusives.

B. En quête de l'égalité judiciaire

Le Canada compte deux sources principales de lois sur les droits de la personne: les lois promulguées fédéralement et dans toutes les provinces et territoires ainsi que l'article 15 (clause de la garantie d'égalité) de la Charte, enchâssée dans la Constitution. Il est important de bien saisir les différences entre la loi sur les droits de la personne et la Charte.

La Charte vise à promouvoir l'égalité et à protéger les personnes de toute discrimination exercée par les gouvernements du Canada. Les lois sur les droits de la personne interdit la distinction illicite du gouvernement et du secteur privé également.

La discrimination pour motif de déficience est interdite non seulement dans toutes les lois canadiennes sur les droits de la personne mais, tel que discuté au préalable, elle l'est aussi par la Charte. Il est donc essentiel d'évaluer ces deux sources de lois afin d'examiner la progression des droits des personnes handicapées au Canada.

La Cour suprême du Canada ("CSC") a décrété qu'en général, les principes appliqués au titre des Lois sur les droits de la personne sont également applicables aux questions de discrimination en vertu du paragraphe 15 (1) de la Charte. (17) À toutes fins utiles, le CCD doit donc, avant d'analyser les jugements prononcés au titre de la Charte, commencer par examiner l'évolution de la discrimination en vertu des lois sur les droits de la personne.

Par surcroît, le CCD a joué un rôle important dans plusieurs causes cruciales des droits de la personne qui ont engendré, de nos jours, une compréhension beaucoup plus complète de la discrimination.

1. Définition de la discrimination en vertu de la Loi sur les droits de la personne

a. Les tous débuts

Aux tous débuts de la loi sur les droits de la personne, il fallait prouver que le présumé coupable de discrimination avait l'intention d'exercer une distinction illicite. Les personnes handicapées affrontent souvent des comportements ouvertement et intentionnellement discriminatoires. Mais vivant dans un monde basé sur des normes pour personnes valides, elles affrontent également des obstacles involontaires et discriminatoires.

La première cause de droits de la personne dans laquelle le CCD est intervenu visait à s'assurer que les lois sur les droits de la personne interdisent toutes les formes de discriminations, intentionnelle/directe et involontaire/indirecte. Il s'agissait des arrêts Bindher contre CN¹⁸ et O'Malley contre Simpsons-Sears. ¹⁹

En 1985, la CSC émit des jugements simultanés dans ces deux causes. À l'unanimité, elle décréta que la loi sur les droits de la personne visait la discrimination intentionnelle et involontaire. (Note: La Cour utilise souvent les termes discrimination à "effet préjudiciable" ou "effet défavorable" en parlant de discrimination involontaire ou indirecte). Le juge McIntyre, parlant au nom de la Cour a déclaré: ²⁰

Une condition d'emploi adoptée honnêtement pour de bonnes raisons économiques ou d'affaires, également applicable à tous ceux qu'elle vise, peut quand même être discriminatoire si elle touche une personne ou un groupe de personnes d'une manière différente de celle touchant d'autres personnes auxquelles elle peut s'appliquer. L'intention d'exercer de la discrimination n'est pas un facteur déterminant dans l'interprétation d'une loi sur les droits de la personne visant à éliminer la discrimination. C'est davantage le résultat ou l'effet d'une mesure discriminatoire présumée qui est déterminant.

Non seulement la Cour a élargi la définition de la discrimination mais elle a en outre statué sur la question de "l'obligation d'accommoder". Ce qui est étrange, c'est que malgré la simultanéité des jugements, la Cour semble avoir adopté pour chacun d'entre eux des voies diamétralement opposées.

Dans l'affaire O'Malley, jugée en vertu du Code des droits de la personne de l'Ontario, le juge McIntyre décréta qu'en cas de discrimination par suite d'un effet préjudiciable, l'employeur doit prendre des mesures d'accommodement raisonnable sans contrainte excessive pour son entreprise ou pour son exploitation. ²¹ Dans cette affaire, la plaignante avait avisé son employeur qu'elle devait observer le sabbat, ce qui l'empêcherait de travailler du vendredi soir au coucher du soleil au samedi soir au coucher du soleil. Elle avait demandé que sa croyance religieuse soit accommodée, ce qu'avait refusé son employeur. La Cour décréta que le règlement obligeant tous les employés à travailler les vendredis soirs avait un effet discriminatoire préjudiciable, ce qui était renforcé par le refus de l'employeur de tenir compte des exigences religieuses de l'employée.

Dans l'affaire Bhinder, jugée en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne, la Cour décréta également que la discrimination à effet préjudiciable était interdite. Mais la Cour poursuivit en déclarant que lorsque la discrimination par suite d'un effet préjudiciable pouvait être caractérisée comme une exigence ou une qualification professionnelle justifiée ("EPJ/Q"), il n'y avait pas d'obligation d'accommodement. ²² En d'autres mots, les employeurs pouvaient échapper à l'obligation d'accommoder en prouvant que la mesure discriminatoire était une EPJ. Une EPJ/Q est une norme qui, prouvée être rationnellement liée à l'entreprise en question, a été imposée de bonne foi et est raisonnablement nécessaire à l'exécution des objectifs de l'entreprise.²³

L'obligation d'accommoder est un principe fondamental des droits à l'égalité des personnes handicapées. Elle oblige les employeurs à prendre les mesures pour éliminer les obstacles à l'emploi. Par exemple, un employeur qui exige qu'un employé aveugle utilise un ordinateur, peut éliminer l'obstacle à l'emploi ainsi créé en installant un logiciel de reconnaissance orale, accommodant ainsi le besoin de l'employé d'accéder à l'imprimé. Par conséquent, la reconnaissance judiciaire de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable et de l'obligation d'accommoder correspondante a été un acquis capital pour les droits des personnes handicapées. Ce succès fut toutefois nuancé par la décision de la Cour de permettre à un employeur de réfuter une plainte de discrimination en établissant que la mesure en question était une EPJ/Q.

Heureusement, quelques années plus tard, la Cour reconnut ses erreurs de jugements, renversa sa décision et affirma que même lorsque la discrimination par suite d'un effet préjudiciable est exercée à titre d'une EPJ/Q, l'employeur est toujours tenu de fournir l'accommodement sous réserve de contrainte excessive. ²⁴

Les arrêts Bhinder et O'Malley, ont précisé que l'obligation d'accommoder d'un employeur pouvait avoir des limites. La Cour a adopté le terme "contrainte excessive" et a décrété que les employeurs ne seraient pas tenus de fournir l'accommodement s'ils étaient en mesure de prouver que cela entraînerait une contrainte excessive. Bien qu'aucun critère définitif n'ait été formulé pour la contrainte excessive, deux jugements de la CSC apportent une orientation à ce sujet:

Dans l'arrêt Commission des droits de la personne de l'Alberta c. Central Dairy Pool ²⁵ juge Wilson a déclaré, relativement à la "contrainte excessive":

Je ne crois pas qu'il soit nécessaire de définir de façon exhaustive ce qu'il faut entendre par contrainte excessive. J'estime toutefois qu'il serait utile d'énumérer certains facteurs permettant de la mesure. Je commencerai en adoptant ceux précisés par la Commission d'enquête dans l'affaire en litige - le coût financier, l'atteinte à la convention collective, le moral du personnel et l'interchangeabilité des effectifs et des installations. L'importance de l'exploitation de l'employeur peut jouer sur l'évaluation de ce qui représente un coût excessif ou sur la facilité avec laquelle les effectifs et les installations peuvent s'adapter au gré des circonstances. Lorsque la sécurité est en jeu, l'ampleur du risque et l'identité de ceux qui le supportent sont des facteurs pertinents. Cette énumération ne se veut pas exhaustive et les résultats qu'on obtiendra en mesurant ces facteurs par rapport au droit de l'employé de ne pas faire l'objet de discrimination, varieront selon le cas.

Contrairement à son équivalent américain, la CSC a rejeté la règle des minimes qui n'imposait aux employeurs qu'un minimum d'efforts en matière d'accommodement. ²⁶ Elle a stipulé que "un effort plus que négligeable" était requis pour satisfaire l'obligation d'accommoder. L'utilisation du terme "excessive" implique que certaines contraintes sont acceptables. ²⁷

Ainsi, pour se prévaloir de la clause de contrainte excessive, les employeurs doivent prouver qu'elle entraînerait un important coût financier, dont l'évaluation varierait selon la disponibilité du revenu. La grandeur de l'entreprise serait également un facteur. Par exemple, un dépanneur aurait plus de difficultés qu'un ministère ou un organisme gouvernemental à accommoder les employés requérant des congés pour pratiquer leur religion. Finalement, l'accommodement qui met les autres employés en danger, comme permettre à une personne ayant une déficience visuelle de conduire un chariot élévateur à fourches dans un entrepôt achalandé, pourrait constituer une contrainte excessive.

Toutefois, en ce qui a trait à l'incidence de l'accommodement sur les autres employés, la Cour a décrété qu'il incombait à l'employeur d'établir que l'application de mesures d'accommodement provoquerait une importante et réelle atteinte aux droits des autres employés. Et par atteinte, la Cour entendait bien plus qu'un dérangement mineur. ²⁸

Un employeur ou un syndicat ne peuvent invoquer les dispositions d'une convention collective pour contester une plainte de discrimination si de telles dispositions s'avèrent discriminatoires. Ainsi, une convention collective qui n'autoriserait pas un employé de modifier ses horaires de travail afin d'observer le sabbat enfreindrait la loi sur les droits de la personne. En d'autres mots, un employeur et un syndicat ne peuvent se dégager des obligations inhérentes aux droits humains. ²⁹

Alors que les dispositions d'une convention syndicale ne peuvent absoudre les parties de l'obligation d'accommoder, l'incidence de la convention peut permettre d'évaluer le degré de contrainte susceptible de survenir en cas d'atteinte aux dispositions convenues. Tout écart significatif de l'application normale des termes et conditions d'emploi stipulés dans la convention collective peut constituer une interférence excessive avec l'exploitation de l'entreprise de l'employeur. ³⁰

b. L'approche actuelle

En 1999, la CSC a émis deux jugements explicitant l'analyse à utiliser lors de l'évaluation d'une plainte de discrimination. De plus, ces jugements endossaient une version beaucoup plus vaste et beaucoup plus modificatrice de l'accommodement, une version définissant l'accommodement comme caractéristique fondamentale de l'égalité matérielle.

(i) Le besoin d'une nouvelle approche

Dans l'arrêt Meiorin³¹, la Cour a admis la valeur des précédents arrêts qui reconnaissaient la discrimination directe et la discrimination par suite d'un effet préjudiciable. Toutefois la Cour qu'une approche beaucoup plus claire et beaucoup plus contemporaine s'imposait et, par conséquent, rejeta la méthode conventionnelle catégorisant la discrimination comme "directe" ou "par suite d'un effet préjudiciable". La Cour proposa une méthode unifiée pour plusieurs raisons, notamment:

(1) Elle reconnaît le caractère douteux d'essayer de catégoriser une mesure comme discrimination directe ou par suite d'un effet préjudiciable; autrement dit, dans de nombreux cas, un règlement de travail peut être discriminatoire directement et par effet préjudiciable.

Par exemple, l'aptitude de marcher rapidement pourrait être interprétée comme de la discrimination directe envers les personnes qui, à cause d'une incapacité, ne peuvent marcher rapidement. Dans ce scénario, un employeur pourrait prétendre que l'exigence était une EPJ/Q et réfuter une plainte de droits de la personne. Mais d'autre part, l'aptitude de marcher rapidement pourrait être caractérisée comme une discrimination par suite d'un effet préjudiciable pour motif d'incapacité, suscitant par conséquent le besoin d'accommodement. La Cour rejeta cette dualité de la méthode de réparation des violations des droits de la personne.

(2) Selon l'analyse conventionnelle, l'application d'un règlement exerçant une discrimination par suite d'un effet préjudiciable, est souvent autorisée à condition que soit simultanément offert un accommodement sans contrainte excessive. Cet arrangement maintient la légitimité du règlement contrevenant et traite l'accommodement comme une mesure d'exception ou extraordinaire. Ainsi, les normes d'une société de mâles, blancs, valides demeurent les normes dominantes. Citant Gwen Brodsky et Shelagh Day, ³² la juge McLahlin observa:

La difficulté que pose ce paradigme est qu'il ne met en question ni l'inégalité du rapport de force ni les discours de domination, comme le racisme, la prétention de la supériorité des personnes non handicapées, le sexisme, qui font qu'une société est bien conçue pour certains mais pas pour d'autres. Il permet à ceux qui se considèrent "normaux" de continuer à établir des institutions et des rapports à leur image, pourvu qu'ils "composent" avec ceux qui en contestent l'établissement. Sous cet angle, l'accommodement paraît ancré dans le modèle de l'égalité formelle. En tant que formule, le traitement différent réservé à des personnes "différentes" ne constitue que l'inverse du traitement semblable réservé aux personnes semblables. L'accommodement ne touche pas le coeur de la question de l'égalité, le but de la transformation ni l'examen de la façon dont les institutions et les rapports doivent être modifiés pour les rendre disponibles, accessibles, significatifs et gratifiants pour la multitude de groupes qui composent notre société.

L'accommodement semble signifier que nous ne modifions ni les procédures ni les services; nous nous contentons de "composer" avec ceux qui ne cadrent pas tout à fait. Nous faisons certaines concessions à ceux qui sont "différents", plutôt que d'abandonner l'idée de la "normalité" et d'oeuvrer à la véritable inclusion.

La juge McLachlin conclut que l'accommodement raisonnable envisagé par de précédentes jurisprudences ramène le droit de ne pas faire l'objet de discrimination à la question de savoir si le courant dominant peut, dans le cadre de sa norme formelle existante, se permettre d'accorder un traitement approprié aux personnes lésées. Dans la négative, l'institution de la discrimination systémique reçoit l'approbation de la loi. ³³

(3) L'analyse conventionnelle de la discrimination ne concorde pas avec l'analyse appliquée à la disposition des droits à l'égalité de la Charte. En vertu du par. 15(1), un plaignant doit prouver qu'une loi viole ses droits soit dans l'esprit soit dans la lettre. En d'autres mots, l'analyse est identique que la discrimination soit intentionnelle ou involontaire.

(ii) (ii) La nouvelle méthode en trois étapes

Dans l'affaire Meiorin, la CSC a établi une méthode en trois étapes que doivent suivre les employeurs afin de prouver une EPJ/Q. ³⁴ En vertu de la loi sur les droits de la personne, il incombe au plaignant d'établir la preuve de la discrimination exercée à son égard. Le fardeau revient ensuite à l'intimé qui doit démontrer que la mesure ou le comportement discriminatoire constitue une EPJ/Q, quel que soit le type de discrimination, intentionnel ou involontaire. Au titre de cette méthode, un employeur doit établir:

1. qu'il a adopté la norme dans un but rationnellement lié à l'exécution du travail en cause;
   
    
2. qu'il a adopté la norme particulière en croyant sincèrement qu'elle était nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail;
   
    
3. que la norme est raisonnablement nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail. Pour prouver que la norme est raisonnablement nécessaire, il faut démontrer qu'il est impossible de composer avec les employés qui ont les mêmes caractéristiques que le demandeur sans que l'employeur subisse une contrainte excessive.

La Cour a recommandé qu'en évaluant la plainte de discrimination, il serait sans doute utile d'examiner distinctement le processus employé pour élaborer une solution d'accommodement et la teneur de cette mesure, le cas échéant. La Cour a affirmé que les employeurs doivent prendre les mesures nécessaires pour fournir une évaluation des aptitudes et compétences de l'employé et explorer d'autres méthodes d'exécution du travail. La Cour a recommandé que soient posées les questions suivantes lors d'une analyse de l'accommodement: ³⁵:

1. L'employeur a-t-il cherché à trouver des méthodes de rechange qui n'ont pas d'effet discriminatoire, comme les évaluations individuelles en fonction d'une norme qui tient davantage compte de l'individu?
   
    
2. Si des normes différentes ont été étudiées et jugées susceptibles de réaliser l'objet visé par l'employeur, pourquoi n'ont-elles pas été appliquées?
   
    
3. Est-il nécessaire que tous les employés satisfassent à la norme unique pour que l'employeur puisse réaliser l'objet légitime qu'il vise, ou est-il possible d'établir des normes qui reflètent les différences et les capacités collectives ou individuelles?
   
    
4. Y a-t-il une manière moins discriminatoire d'effectuer le travail tout en réalisant l'objet légitime de l'employeur?
   
    
5. La norme est-elle bien conçue pour que le niveau de compétence requis soit atteint sans qu'un fardeau excessif ne soit imposé à ceux qui sont visés par la norme?
   
    
6. Les autres parties qui sont tenues d'aider à la recherche de mesures d'accommodement possibles ont-elles joué leur rôle?

En promulguant des lois sur les droits de la personne et décrétant qu'elles s'appliquent au milieu du travail, les gouvernements ont affirmé que les normes régissant l'exécution du travail doivent être conçues de manière à refléter tous les membres de la société, dans la mesure du raisonnablement possible. Lorsqu'une norme omettra, sans aucune raison, de traduire les différences entre les individus, elle ira à l'encontre des interdictions enchâssées dans les divers textes de loi sur les droits de la personne et devra être remplacée par une norme beaucoup plus inclusive. ³⁶

(iii) Appliquer la méthode en trois étapes aux causes sur les droits de la personne

Plusieurs mois après son jugement dans l'affaire Meiorin, la CSC a dû étudier une plainte de droits de la personne portant sur de la discrimination pour motif d'incapacité. Dans l'affaire British Columbia (Superintendent of Motor Vehicles) c. British Columbia (Council of Human Rights) (Grismer) ³⁷, Le Surintendant de la Motor Vehicles de la CB a annulé le permis de conduire du plaignant pour le motif que sa vision ne respectait pas la norme de vision requise. Le plaignant souffrait d'un trouble caractérisé par une perte quasi-totale de sa vision périphérique du côté gauche des deux yeux. Le refus était basé sur une police globale qui interdit aux personnes atteintes de cette incapacité d'obtenir le permis de conduire. Bien que le plaignant ait passé tous les tests requis, le surintendant n'a pas tenté d'évaluer la capacité du plaignant de conduire en toute sécurité.

La Cour a appliqué la méthode en trois étapes établie dans l'arrêt Meiorin. D'après cette méthode, le plaignant a établi l'existence de discrimination à première vue en démontrant qu'on lui avait refusé un permis à cause de sa déficience physique. Le surintendant a dû alors prouver qu'il avait pris les mesures nécessaires pour accommoder le plaignant sans contrainte excessive. Mais le surintendant a failli cette étape parce qu'il n'avait pas évalué la capacité du demandeur de répondre à l'exigence de conduite sécuritaire raisonnable requise pour l'obtention d'un permis de conduire.³⁸

En accueillant le pourvoi du plaignant, la Cour a souligné que: ³⁹:

L'erreur du Surintendant résulte du fait qu'il a abandonné sa démarche raisonnable en matière de délivrance de permis pour adopter une norme absolue qui n'était pas étayée par la preuve. Ceux qui fournissent des services, visés par le Human Rights Code, doivent adopter des normes qui tiennent compte de la situation des personnes avec des déficiences, lorsque cela peut être fait sans sacrifier leurs objectifs légitimes et sans qu'il en résulte pour eux une contrainte excessive. Ce qui ne signifie pas que les normes de sécurité doivent être abaissées.

En ce qui a trait à l'argument de contrainte excessive, la Cour a souligné que le coût excessif pouvait justifier un refuser de composer avec les personnes avec des déficiences mais qu'il fallait se garder de ne pas accorder suffisamment d'importance à l'accommodement de la personne handicapée. La preuve, constituée d'impressions, d'une augmentation des dépenses ne suffit pas généralement.

c. La progression des personnes handicapées au titre de la Loi sur les droits de la personne

Jusqu'à présent, la plupart des causes types de droits de la personne, portant sur la définition de la discrimination et l'obligation d'accommodement, visaient surtout les droits des minorités religieuses. Bien que ces causes aient réussi à faire avancer les principes fondamentaux des droits de la personne, l'application de ces principes aux causes de discrimination pour motif d'incapacité demeure incertaine quant au processus et à l'ampleur. Quoiqu'il en soit, le cadre de ces principes offre une structure prometteuse comme trame de futures plaintes sur les droits des personnes handicapées. De plus, cet espoir s'accroît grâce aux jugements des quelques plaintes portant sur les droits des personnes handicapées qui soutiennent une analyse globale de ces droits en vertu des lois sur les droits de la personne.

David Baker, un avocat ontarien spécialisé dans la défense des droits des personnes handicapées, estime que la jurisprudence a déjà un impact positif sur ces droits. ⁴⁰ Il soutient que grâce aux gains acquis dans ce domaine, les employeurs se penchent "très sérieusement" sur la question de l'obligation d'accommoder, ce qui lui a permis d'obtenir d'importants recours à ce sujet.

Voici à présent un résumé des gains acquis par les personnes handicapées au titre des lois sur les droits de la personne.

(i) Définition de la discrimination

Les formes de discrimination directe et par suite d'un effet préjudiciable sont interdites par les lois sur les droits de la personne. Une analyse des droits des personnes handicapées doit être basée sur une vaste définition de la discrimination.

Bien que les personnes handicapées continuent à subir de manifestes formes de discrimination, c'est surtout la discrimination émanant de politiques et pratiques soit-disant neutres qui s'avère la plus préjudiciable. On pourrait soutenir que cette discrimination par suite d'un effet préjudiciable englobe la discrimination systémique, laquelle est à la base de tous les désavantages éprouvés par les personnes handicapées. En effet, en règle générale, les institutions sociétales sont uniquement conçues, dans toutes leurs déclinaisons (à savoir les ententes de main d'oeuvre, les soins de santé, l'éducation et l'architecture), pour répondre aux besoins des personnes valides. Et puisque l'incapacité n'a pas été intégrée dans la "planche de travail" utilisée pour l'élaboration de politiques publiques et corporatives, les obstacles systémiques se développent dès le début.

(ii) La preuve de la discrimination

Lorsqu'un plaignant prouve qu'il est l'objet de discrimination, il incombe à l'employeur et/ou au fournisseur de services de démontrer, par le biais de la méthode en trois étapes, qu'il n'exerce pas de distinction illicite. La troisième étape de cette méthode est particulièrement importante pour les personnes handicapées car elle force l'employeur et/ou le fournisseur de services à prouver que le règlement ou la politique en litige est raisonnablement nécessaire et qu'il lui est impossible de fournir l'accommodement sans contrainte excessive. En bref, l'obligation d'accommoder est un élément fondamental de la preuve d'une EPJ/Q.

(iii) L'accommodement, un élément fondamental de l'égalité matérielle

En termes pratiques, l'obligation d'accommoder est souvent considérée comme un droit appartenant à la partie lésée. Mais, en vertu des lois actuelles des droits de la personne, cette obligation n'est invoquée que lorsqu'un employeur ou un fournisseur de services se défend contre une plainte de discrimination.

Mais quelle que soit la survenance de l'obligation, les tribunaux ont commencé à interpréter l'accommodement comme un processus de transformation des normes basées sur les valeurs de la majorité en normes intégrant davantage toutes les capacités et toutes les caractéristiques. Au cours des deux dernières décennies, l'accommodement a évolué pour passer du principe du petit rafistolage à celui d'une possible précision du sens du statu quo.

(iv) L'envergure de l'accommodement

Pour avoir une incidence valable sur les personnes handicapées, l'accommodement doit inclure des mesures systémiques et des adaptations individuelles. Les mesures systémiques, par exemple, sont requises pour éliminer les vastes obstacles de structure. D'autre part, étant donné que l'incapacité n'est pas une caractéristique homogène et qu'elle peut varier selon les personnes, l'accommodement individuel est un facteur indispensable pour les droits à l'égalité des personnes handicapées. L'appui envers une gamme d'accommodements peut dériver des arrêts Meiorin et Grismer.

(v) La définition de la déficience

Over the past couple of decades, discrimination on the ground of disability has come to be prohibited in all Canadian human rights statutes. Disability discrimination is prohibited in matters such as employment and employment related activities, housing and the provision of goods and services.

Au cours des deux dernières décennies, les lois canadiennes sur les droits de la personne ont interdit la discrimination pour motif de déficience et notamment, dans les sphères comme l'emploi et les activités connexes à l'emploi, le logement et la prestation de biens et de services. En général, la définition du terme "déficience" a été élargie pour inclure les incapacités physiques, mentales et psychologiques. Mais en l'an 2000, la CSC a précisé "qu'un handicap" pouvait être réel ou perçu. ⁴¹, à savoir qu'une personne pouvait n'avoir aucune limitation dans les activités de la vie quotidienne tout en faisant cependant l'objet de préjudices et de stéréotypes à cause d'une déficience perçue. Par exemple, la discrimination basée sur une incapacité perçue survient lorsqu'une personne, qui n'éprouve aucune limitation physique perceptible, se voit refuser un emploi parce qu'un examen médical préalable a révélé un défaut dans sa colonne vertébrale.

Il est donc désormais évident que la définition du terme déficience excède le diagnostic médical pour inclure la situation au sein de laquelle se produit la distinction. Tel que déclaré par la Cour: "Ce sont les effets de la distinction, de l'exclusion ou de la préférence qui sont prépondérants et non pas la cause ou l'origine précise du handicap." ⁴²

Cette annonce peut avoir une importance capitale dans le domaine du dépistage génétique. Alors qu'augmentent l'ampleur et la demande d'un tel dépistage, les prédispositions à certaines maladies et conditions seront identifiées et soulèveront, sans aucun doute, une vaste gamme de questions sur les droits de la personne.

(vi) Des avantages inclusifs en matière d'emploi

La CSC a dénoncé une pratique d'emploi accordant des avantages à certains employés handicapés et en excluant d'autres. Dans l'arrêt Battlefords and District Co-operative Ltd. contre Gibbs (43), l'employeur avait offert aux employés devenus incapables de travailler, une indemnité de remplacement du revenu. Toutefois, si l'incapacité en question résultait d'une maladie mentale ou d'une déficience mentale, une clause de la police d'assurance prévoyait que l'indemnité de remplacement du revenu cesserait d'être versée au bout de deux ans, sauf si la personne demeurait internée dans un établissement psychologique. Réciproquement, si la personne était incapable de travailler à cause d'une incapacité physique, le versement de l'indemnité de remplacement du revenu se poursuivrait, quel que soit le traitement.

Cette pratique renforçait les stéréotypes sur le type de traitement requis par les personnes ayant des déficiences mentales. Elle favorisait en outre un groupe de personnes handicapées au détriment d'un autre. La Cour a estimé que cette pratique violait le Saskatchewan Human Rights Code.

2. Définir les droits à l'égalité en vertu de l'article 15 de la Charte

La Charte canadienne des droits et libertés a été promulguée en 1982 et enchâssée dans la Constitution du Canada. En tant que document constitutionnel, la Charte est considérée comme une loi de dernier ressort. Le Parlement et les gouvernements doivent désormais s'assurer que les lois, politiques et mesures gouvernementales se conforment aux normes stipulées dans la Charte. ⁴⁴

L'article 15 de la Charte n'est entré en vigueur que le 17 avril 1985. Les gouvernements avaient demandé une dérogation de trois ans pour leur permettre d'examiner leurs lois et d'en garantir la conformité avec la Charte. Bien que ce délai ait déçu les personnes handicapées, il permettait aux personnes en quête d'égalité d'envisager la meilleure utilisation possible de cette nouvelle garantie d'égalité. Les ressources financières requises pour constituer une contestation fondée sur la Charte étaient cependant source de préoccupation. Sans la capacité d'accéder aux tribunaux pour faire appliquer leurs droits, la promesse de l'égalité demeurerait une illusion, hors de portée des personnes en quête d'égalité.

Le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes (FAEJF) initia un mouvement afin de forcer le gouvernement fédéral à instaurer un fonds dont pourraient se prévaloir les personnes en quête d'égalité afin d'appuyer les contestations judiciaires. Le CCD endossa ce concept avec enthousiasme. Fait surprenant l'idée toucha une corde sensible au gouvernement fédéral qui, en 1985, instaura le Programme de contestation judiciaire (du Canada).

Dès les tous débuts, le CCD joua un rôle de leadership pour obtenir une interprétation plus complète de l'égalité au titre de la Charte. Le CCD est intervenu dans la première cause jugée par la CSC en vertu de l'article 15 de la Charte. Depuis lors, le CCD a onze fois obtenu la qualité d'intervenant dans des causes fondées sur la Charte.

Dans la plupart des cas, le CCD est intervenu au niveau du pourvoi. Un intervenant est une partie intéressée autorisée par la Cour à participer dans une cause donnée, à titre d'assistance judiciaire. Pour obtenir la qualité d'intervenant, la partie en question doit prouver qu'elle possède l'expertise requise pour aider le tribunal à rendre sa décision.

L'intervenant n'est pas lié aux parties initiant la plainte. Il est en général plus intéressé par les principes appliqués pour résoudre la ou les questions en litige que par le résultat réel de la plainte. Dans le cas de litiges fondés sur la Charte, les organisations en quête d'égalité ont joué un rôle prépondérant en fournissant aux tribunaux des preuves de science sociale excédant celles en général fournies par les parties en cause et dont les préoccupations se limitent souvent à une question distincte.

La Charte n'inclut pas de définition de l'égalité. Pourtant, les litiges fondés sur la Charte ont été principalement axés sur l'identification des principes juridiques encourageant une théorie de fond de l'égalité. Ce focus diffère légèrement de celui des litiges fondés sur les lois sur les droits de la personne qui visent davantage à établir la discrimination.

On pourrait donc penser que l'interprétation de l'égalité est encore dans une phase évolutive. D'importants gains ont été remportés mais une interprétation portant sur les iniquités structurelles profondément ancrées, est encore un objectif à atteindre. Nous avons répertorié ci-après les progrès judiciaires accomplis au titre de la Charte.

a. Les tous débuts

La première cause est auprès de la CSC a été celle d'Andrews contre Law Society of British Columbia. ⁴⁵ De concert avec le FAEJF, le CCD est intervenu dans cette affaire et a exhorté la Cour de rejeter l'approche formelle de l'égalité pour adopter plutôt une interprétation de fond, beaucoup plus inclusive. Le jugement Andrews était capital, créant un précédent-clé, pouvant servir de trame aux futures causes de droits à l'égalité.

Dans l'arrêt Andrews, la Cour a instauré une méthode en deux étapes aux fins du par. 15 (1). Déterminer tout d'abord s'il un droit garanti a été violé et, deuxièmement, déterminer si la présumée violation pouvait être justifiée en vertu de l'article 1 de la Charte.

Se prononçant au nom de la majorité, le juge McIntyre a effectué l'analyse suivante ⁴⁶ pour déterminer la survenance de la discrimination aux fins du premier alinéa de l'article 15.

Un plaignant en vertu du par. 15(1) doit démontrer non seulement qu'il ne bénéficie pas d'un traitement égal devant la loi et dans la loi, ou encore que la loi a un effet particulier sur lui en ce qui concerne la protection ou le bénéfice qu'elle offre, mais en plus que la loi a un effet discriminatoire sur le plan législatif.

La Cour a également articulé certaines principes pour diriger l'analyse au titre de l'art. 15, à savoir:

(1) L'approbation d'une interprétation de l'article 15 fondée sur l'objet visé

Avec une interprétation fondée sur l'objet visé, la Cour examine l'objet de la garantie en question en fonction des intérêts qu'elle est censée protéger. Le juge Wilson, se prononçant pour la minorité dans l'affaire Andrews ⁴⁷, énonça clairement "l'objet" de l'art.15 comme "visant à protéger les groupes qui subissent des désavantages sociaux, politiques et judiciaires dans notre société..." et "dont les membres peuvent être identifiés par leur constante exposition aux stéréotypes, aux désavantages traditionnels ou par leur vulnérabilité aux préjudicies politiques et sociaux..."

L'affaire R. contre Swain ⁴⁸ fut l'une des premières causes de droits des personnes handicapées à appliquer ce principe. Selon une analyse fondée sur l'objet visé, la Cour a reconnu que l'opprobe de la maladie mentale pouvait être très lourd à porter et que, pendant des siècles, les personnes souffrant de déficiences mentales avaient été victimes d'abus, de négligence et de discrimination dans notre société.

Établir le contexte social d'une plainte d droits à l'égalité est l'essence même d'une méthode d'interprétation fondée sur l'objet visé. Tel que discuté ultérieurement dans ce document, le contexte social est devenu un important outil d'information sur l'incidence de la discrimination pour motif d'incapacité et sur le recours requis pour répondre aux aspirations des personnes handicapées en matière de droits à l'égalité.

(2) Le rejet de l'équation d'égalité basée sur un traitement analogue et l'adoption d'une méthode fondée sur les effets

Dans l'arrêt Andrews, la Cour a clairement rejeté le modèle formel de l'égalité. Elle a reconnu qu'un traitement identique pouvait souvent engendrer de graves inégalités. ⁴⁹ Mais elle a également ajouté que l'égalité matérielle requiert quelquefois un traitement identique et, à l'occasion, un traitement différent.

Décrivant l'égalité, le juge McIntyre a succinctement déclaré: "le respect des différences ...est l'essence même de la véritable égalité"⁵⁰. À l'instar des lois sur les droits de la personne, la discrimination au titre de l'article 15 apprécie l'objet et l'effet de la loi arguée de faux. C'est une importante caractéristique pour les personnes handicapées car la discrimination dont elles font l'objet émane vraisemblablement de l'effet préjudiciable d'une loi ou d'une politique plutôt que d'un acte délibéré de distinction illicite.

Depuis le jugement Andrews, les juges de la CSC ont énoncé des opinions souvent très différentes sur ce qui constitue une analyse adéquate de l'article 15. ⁵¹ Examiner attentivement ces différences est un travail qui excède le but de ce document. Mais, en bref, la difficulté semble émaner des interprétations divergentes que font les juges de l'existence même de la discrimination.

Il a été souligné, dans l'arrêt Andrews, que toutes les distinctions ou différences de traitement ne transgressaient pas forcément la garantie d'égalité. ⁵² Afin de déterminer les différences acceptables ou non acceptables, certains juges se sont basés sur des facteurs comme la pertinence législative de la loi arguée de faux ⁵³, ou l'ampleur selon laquelle la loi viole la dignité d'un plaignant. ⁵⁴Les récentes tendances analytiques au titre de l'article 15 sont examinées plus loin. Toutefois, malgré les différences de méthodologie judiciaire, les personnes handicapées ont commencé à progresser grâce à la Charte.

b. Les jugements clés en matière des droits des personnes handicapées, au titre de la Charte

(i) Eaton contre Brant County Board of Education

L'une des premières causes portant directement sur les droits à l'égalité au titre de la Charte fut jugée par la CSC en février 1997. Il s'agissait de l'affaire Eaton contre Brant County Board of Education. ⁵⁵ Emily Eaton était une fillette de douze ans avec diverses incapacités. Pendant trois ans, elle avait été placée dans une école du voisinage, dans un cadre intégré. Mais ses enseignants ont conclu que ce placement n'était pas dans son intérêt. Il a été décidé de la placer dans une classe pour élèves en difficulté. Ses parents se sont objectés et ont interjeté appel de cette décision.

Malheureusement, les Eaton on vu leur pourvoi rejeté par la Cour suprême. Le juge Sopinka a déclaré que la déficience n'était pas une caractéristique homogène. Ce qui engendre le "dilemme de la différence", selon lequel la ségrégation peut à la fois protéger l'égalité et y porter atteinte selon la personne concernée et le degré de sa déficience. ⁵⁶ Se basant sur cette interprétation, le juge a décrété que Emily Eaton ne serait ni défavorisée ni lésée par un placement dans un cadre éducatif spécial.

Bien que les résultats du jugement aient été décevants pour les personnes handicapées, la Cour a proposé quelques principes utiles pour encadrer une plainte portant sur les droits à l'égalité. Réitérant sa mise en garde selon laquelle toutes les distinctions ne constituent pas des violations de la Charte, la Cour poursuivit en déclarant que les distinctions fondées sur des caractéristiques plutôt présumées que réelles ont une importance particulière lorsqu'elles sont appliquées à une déficience physique ou mentale. ⁵⁷

Le juge Sopinka observa que dans le cas de la déficience, l'objet de l'art.15 avait deux objectifs. Il doit tout d'abord interdire la discrimination fondée sur des préjudices et des stéréotypes et, deuxièmement, régler le désavantage exercé par une société fondée seulement sur les attributs de "l'ensemble" auxquels les personnes handicapées ne pourront jamais avoir accès. Il ajoute de plus que ".....c'est plutôt l'omission de fournir des moyens raisonnables et d'apporter à la société les modifications qui feront en sorte que ses structures et les actions prises n'entraînent pas la relégation et la non-participation des personnes handicapées, qui engendre une discrimination à leur égard." ⁵⁸

En résumé, l'affaire Eaton a permis de progresser vers une interprétation sociale de la déficience, à savoir qu'il n'est plus acceptable de demander aux personnes handicapées de s'intégrer dans une société basée sur des normes pour personnes valides. À l'instar de la jurisprudence sur les droits de la personne, l'arrêt Eaton affirme qu'au titre de la Charte, les gouvernements ont l'obligation d'accommoder les besoins des personnes handicapées. En conséquence, la CSC en est arrivée à une importante conclusion, à savoir qu'il est discriminatoire de demander à une personne aveugle de passer un test écrit non disponible en médias substituts comme les gros caractères ou le Braille, ou encore de demander à une personne en fauteuil roulant d'entrer dans une bibliothèque en utilisant des escaliers au lieu d'une rampe.

En ce qui a trait à l'éducation intégrée, la Cour a affirmé que l'instance décisionnelle doit d'abord déterminer si le cadre intégré peut être adapté pour répondre aux besoins spéciaux d'un enfant en difficulté. Si ce n'est pas possible (c'est-à-dire lorsque certains aspects du cadre intégré qui ne peuvent être raisonnablement modifiés empêchent de répondre aux besoins spéciaux de l'enfant), le principe de l'accommodement exigera un placement spécial, à l'extérieur de ce cadre. ⁵⁹

Les contributions de l'arrêt Eaton à une analyse fondamentale des droits à l'égalité des personnes handicapées sont mixtes. La Cour a correctement reconnu que la discrimination fondée sur la déficience excédait les stéréotypes pour inclure les obstacles créés par une société de personnes valides. Toutefois, en acceptant que la ségrégation puisse quelquefois être la meilleure forme d'accommodement, la Cour a posé un jugement troublant. Il est vrai que dans certaines situations, les personnes handicapées peuvent bénéficier de services spécialement conçus pour leurs besoins particuliers, mais il est également vrai que la ségrégation a été utilisée pour les opprimer et pour les exclure. Par conséquent, toute sanction judiciaire de l'application de la ségrégation devrait nettement alarmer la collectivité des personnes handicapées.

(ii) Eldridge et al. contre la Colombie britannique (Procureur général)

Peu de temps après l'arrêt Eaton, la Cour formula, dans l'affaire Eldridge et al. contre la Colombie britannique (Procureur général) ⁶⁰, son interprétation la plus définitive des droits des personnes handicapées au titre de la Charte. Cette affaire portait sur le refus du gouvernement de la C.B. de fournir des services d'interprétation gestuelle qui auraient permis à des patients sourds de communiquer efficacement avec leurs fournisseurs de soins de santé.

Des jugements de tribunaux inférieurs, la Cour suprême de la C.B. et la Cour d'appel de la C.B., avaient démontré que l'absence d'analyse contextuelle pouvait facilement saper une plainte de droits à l'égalité. La Cour suprême de la C.B. avait décrété que les services d'interprétation étaient des services auxiliaires et, par conséquent, n'étaient pas médicalement requis. ⁶¹ Ainsi, selon la Cour, la responsabilité de l'inaccessibilité des services médicaux était due aux "handicaps communicationnels" des personnes sourdes et non pas à des lois non inclusives. Un tel énoncé encourageait et renforçait la norme des personnes valides.

La Cour affirmait en outre que le Régime des services médicaux traitait tous les patients de la même manière. Il remboursait les services médicalement requis par tous les patients, y compris les personnes sourdes. Aucun service auxiliaire, de quelque type que ce soit, n'était couvert pour les personnes sourdes ou pour les malentendants. ⁶² Enfin, selon la Cour, "le fait que le Régime de services médicaux ne finance pas les services d'interprétation ne peut être taxé de discriminatoire puisque ledit régime ne couvre aucun autre service non médical". ⁶³

La Cour suprême de la C.B. n'a pas tenu compte du désavantage subi par les personnes sourdes dans un contexte où les services médicaux sont fournis verbalement et auditif. L'incidence négative de ce texte législatif, à caractère limitatif, a été à peine notée.

Les plaignants n'ont pas eu plus de succès auprès de la Cour d'appel de la C.B. Cette dernière a également décrété que la loi en question offrait le bénéfice de services médicaux gratuits aux personnes entendants comme aux personnes sourdes. Et puisque l'interprétation gestuelle n'avait pas été jugée médicalement nécessaire, l'obtention de ce service incombait aux personnes sourdes elles-mêmes. ⁶⁴ Une fois encore, l'analyse de la Cour occultait les désavantages traditionnels subis par les personnes sourdes en accédant à des services uniquement conçus pour des personnes entendantes.

La CSC désavoua fortement les cours inférieures et émit une stupéfiante cassation du jugement de la Cour d'appel de la C.B. La Cour décréta que l'omission de fournir de l'interprétation gestuelle constituait de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable envers les personnes sourdes. ⁶⁵ Elle affirma que le principe selon lequel les gouvernements devraient être autorisés à accordés des avantages à une population en général sans devoir faire en sorte que les membres défavorisés de la société aient les ressources pour bénéficier pleinement de ces avantages, "témoignait d'une vision étroite et peu généreuse du par. 15(1)." ⁶⁶

La Cour précisa que la Charte pouvait s'appliquer aux lois de deux manières:

1. une loi peut être jugée discriminatoire selon son texte qui ne peut être justifié;
   
    
2. une loi peut être valide mais les actes d'un décideur agissant au titre de la loi peuvent être discriminatoires. Dans un tel cas, la loi reste valide mais une réparation peut être demandée pour corriger les effets de l'acte discriminatoire. En d'autres mots, quand un gouvernement délègue une fonction gouvernementale à un organisme ou une instance non gouvernementale, la portée de la Charte demeure entièrement en vigueur.

Selon son texte, le régime d'assurance-santé s'applique également aux personnes sourdes comme aux personnes entendantes. Par conséquent, la loi en elle-même n'est pas discriminatoire. La discrimination se produit non pas parce que la loi était discriminatoire selon son texte mais plutôt parce que le gouvernement et ses agents ont omis de s'assurer que les personnes sourdes bénéficiaient également des services fournis au titre de la loi.

La Cour endossa le concept selon lequel la discrimination par suite d'un effet préjudiciable est particulièrement pertinente dans le cas des personnes handicapées. ⁶⁷ Dans l'affaire Eldridge, l'effet préjudiciable subi par les personnes atteintes de surdité découlait du fait qu'elles ne bénéficient pas de manière égale d'un service offert à tous. Des communications efficaces constituent un élément essentiel du système de soins de santé. La Cour a statué que le gouvernement doit prendre des mesures spéciales pour s'assurer que les groupes défavorisés soient en mesure de bénéficier de ses services, à part égale. ⁶⁸

En jugeant l'affaire Eldridge, la CSC a appliqué une analyse contextuelle et a reconnu les désavantages traditionnellement subis par les personnes handicapées. Elle a déclaré:

Il est malheureusement vrai que l'histoire des personnes handicapées au Canada a été largement marquée par l'exclusion et la marginalisation. Trop souvent, elles ont été exclues de la population active, elles se sont vues refuser l'accès aux possibilités d'interaction et d'épanouissement sociales et elles ont été exposées à des stéréotypes injustes en plus d'être reléguées dans des établissements. ⁶⁹

Ce désavantage historique a, dans une large mesure, été créé et perpétué par l'idée que la déficience est une anomalie ou un défaut. En conséquence, les personnes handicapées n'ont généralement pas obtenu "l'égalité de respect, de déférence et de considération" que commande le par. 15(1) de la Charte. Au lieu de cela, elles ont fait l'objet d'attitudes paternalistes inspirées par la pitié et la charité et leur intégration à l'ensemble de la société a été assujettie à leur émulation à des normes applicables aux personnes physiquement aptes". ⁷⁰

En débattant du principe d'accommodement, la Cour a adopté la doctrine des droits de la personne qui incorpore ce principe comme élément de défense envers une plainte pour discrimination. Par conséquent, dans une analyse de la Charte, la Cour a jugé que la pertinence des mesures d'accommodement devrait être établie au titre de l'art. 1. (clause qui n'autorise la discrimination que lorsque celle-ci un rigoureux test de justification). ⁷¹

En résumé, les principaux gains judiciaires remportés grâce à l'arrêt Eldridge sont:

1. La reconnaissance du fait que la discrimination par suite d'un effet préjudiciable constitue un élément crucial d'une analyse des droits des personnes handicapées.
   
    
2. La reconnaissance du fait que la portée de la Charte s'applique aux gouvernements et aux entités déléguées pour exécuter des activités gouvernementales.
   
    
3. La reconnaissance du fait que même si une loi particulière n'est pas jugée discriminatoire, les activités réalisées au titre de ladite loi peuvent l'être.
   
    
4. Le principe exigeant qu'un gouvernement et ses agents offrant des avantages à la population, prennent les mesures nécessaires pour s'assurer que tous les membres de la société puissent en bénéficier à part égale.
   
    
5. (5) La reconnaissance du fait que tout désavantage traditionnellement subi par les personnes handicapées constitue un aspect important d'une analyse contextuelle de l'art.15.

(iii) R. contre Latimer

L'affaire R. c. Latimer ⁷²ne relève pas de la Charte en tant que telle. C'est un cas de droit criminel portant sur la condamnation de Robert Latimer pour le meurtre de sa fille gravement handicapée. Selon le Code criminel du Canada, les personnes déclarées coupables de meurtre au deuxième degré doivent purger une peine minimale obligatoire de dix ans d'emprisonnement. ⁷³

M. Latimer argumenta qu'il s'agissait d'un châtiment cruel et injustifié et demanda à la CSC de lui accorder une exemption constitutionnelle de sa condamnation. Il ne contestait pas le meurtre. Il réclamait la compassion car, soutenait-il, il avait été amené à commettre ce meurtre pour épargner de plus grandes souffrances et douleurs à sa fille. Ses protestations touchèrent une corde sensible chez le jury de première instance, ⁷⁴qui recommanda un an d'emprisonnement avant la libération conditionnelle. Le juge accepta cette recommandation et accorda à Latimer une exemption constitutionnelle de sa peine obligatoire.

La Cour d'appel de la Saskatchewan confirma la condamnation de Latimer mais cassa la décision du juge de première instance et imposa une peine minimale obligatoire de dix ans. ⁷⁵ La CSC débouta l'appel de M. Latimer quant à sa condamnation et à sa sentence, maintenant l'exigence que Latimer purge au moins dix ans de prison.

Pendant tout le procès de première instance et les appels subséquents, la détresse de Latimer suscita une écrasante sympathie publique. Après des années de luttes pour des enjeux sociaux comme le droit de vivre, l'emploi et la participation à la communauté en tant que citoyens à part égale, les activistes des droits des personnes handicapées furent interloqués par ce débat public, passionné et acharné sur une question fondamentale, celle de savoir s'il était moralement et légalement acceptable pour un père de tuer sa fille gravement handicapée. Des organisations comme le CCD furent obligées d'intervenir dans l'affaire afin de s'assurer que les actes et les arguments de Latimer soient soigneusement scrutés afin d'en évaluer la conformité aux exigences de la garantie d'égalité de la Charte⁷⁶

Bien que le CCD ne se soit pas lancé dans une profonde analyse des arguments de Latimer, fondée sur les dispositions de l'art.15, il est clair quand on examine sa décision que les droits à l'égalité des personnes handicapées furent déterminants. L'affaire Latimer illustre nettement l'importance d'utiliser la Charte pour s'assurer que le système judiciaire soit guidé par les principes d'égalité.

c. Les tendances actuelles

En 1999, la CSC tenta d'esquisser une méthode beaucoup plus unifiée de l'analyse des plaintes fondées sur l'art. 15. ⁷⁷ Afin de synthétiser les méthodes établies dans des arrêts précédents, la Cour proposa, dans l'affaire Law contre Canada (ministère de l'Emploi et de l'immigration), une méthode révisée en trop étapes pour prouver une violation de l'article 15. En vertu de cette méthode, un plaignant doit démontrer:

1. que la loi attaquée, dans son objet ou son effet, établit une distinction;
   
    
2. que la distinction est basée sur un motif de discrimination interdit par l'article 15 de la Charte; et
   
    
3. que la distinction, dans son objet ou son effet, constitue une discrimination.

Dans une large mesure, cette méthode en trois étapes s'apparente à la méthode en deux étapes établie dans l'arrêt Andrews. Chaque étape est sous-tendue par l'objet de l'article 15: la protection de la liberté et de la dignité humaines. ⁷⁸ La troisième étape vise d'importantes violations des droits à l'égalité.

Selon le Dr. Sheilah Martin, commentatrice juridique en droit constitutionnel ⁷⁹, la méthode Law diffère parce qu'elle exige que pour établir la discrimination, on doit prouver la présence d'un conflit entre l'objet ou l'effet d'une loi attaquée et l'objet du par. 15 (1), censé sauvegarder la dignité de la personne. Par conséquent, au titre de la nouvelle méthode, un plaignant devra non seulement prouver le traitement différent mais encore la violation de la dignité humaine. En d'autres mots, un plaignant doit établir que le traitement différent perpétue l'idée qu'il/elle est moins capable, moins digne d'être reconnu(e) et a moins de valeur en tant qu'être humain ou en tant que membre de la société canadienne. ⁸⁰

Dans l'arrêt Law, le juge Iacobucci établit quatre facteurs qui peuvent s'avérer pertinents lorsque on analyse si le plaignant a fait l'objet d'une distinction illicite ou s'il a subi une perte de sa dignité. ⁸¹ Ces facteurs sont:

1. La préexistence d'un désavantage, d'un stéréotype ou d'un préjudice; à savoir, préciser le contexte historique pour la plainte de discrimination;
   
    
2. Le rapport entre les motifs de discrimination, comme la déficience, et les caractéristiques ou la situation du demandeur; à savoir, est-ce que la loi attaquée tient compte des expériences, caractéristiques ou besoins du groupe du plaignant? Selon Donna Greschner, commentatrice juridique en droit constitutionnel, ce facteur a été décisif dans l'arrêt Eldridge où les décideurs ont omis de tenir compte des besoins des personnes sourdes en ce qui a trait à la prestation des services médicaux. ⁸²
   
    
3. L'objet ou l'effet d'amélioration de la loi; en d'autres mots, est-ce que la loi est conçue pour corriger les cycles de désavantage ou de discrimination. Mme Greschner souligne ⁸³ que ce facteur précise que le par. 15 (2) (la clause d'action positive) représente une exemplification de l'égalité et non une exception.
   
    
4. La nature et l'étendue du droit touché; en d'autres mots, plus les conséquences seront graves pour une personne ou pour un groupe, plus la loi risque d'être déclarée discriminatoire.

Cette méthode révisée fut appliquée à l'affaire Granovsky contre Canada (ministère de l'Emploi et de l'immigration) ⁸⁴ Le contentieux visait le Régime de pensions du Canada, accusé par le plaignant d'exercer une distinction illicite parce qu'il n'avait pas tenu compte du fait que les personnes ayant des déficiences temporaires risquent, à cause de leur incapacité périodique de travailler, de ne pas être en mesure de verser les cotisations requises pendant la période minimale d'admissibilité. La CSC a rejeté ce pourvoi parce que le plaignant n'avait pas démontré, de manière convaincante, que sa plainte avait une dimension liée aux droits de la personne; en d'autres mots, rien dans la loi ne semblait rabaisser la dignité des personnes ayant des incapacités temporaires ou saper leur valeur en tant qu'êtres humains. ⁸⁵

M. Granovsky voulait obtenir un jugement qui élargirait les dispositions "d'exclusion" du Régime de pensions du Canada, dont peuvent se prévaloir les personnes ayant des incapacités permanentes, afin d'y inclure les personnes avec des incapacités temporaires. La Cour a rejeté son pourvoi. Elle est arrivée à sa conclusion en décidant de comparer M. Granvosky avec des personnes ayant des incapacités permanentes plutôt qu'avec des travailleurs physiquement aptes. La Cour a alors déclaré que M. Granovsky se trouvait dans une position beaucoup plus privilégiée que les personnes ayant des incapacités permanentes. Les résultats auraient été différents si la Cour avait utilisé les travailleurs physiquement aptes comme groupe de comparaison.

Dans l'affaire Nova Scotia (Workers' Compensation Board) contre Martin ⁸⁶, l'analyse Law a suscité des résultats différents. Dans cette affaire, les travailleurs blessés souffrant de douleurs chroniques s'étaient vus refuser les prestations au titre de la Nova Scotia Workers Compensation Act. La CSC a comparé le cas des travailleurs souffrant de douleurs chroniques à celui de travailleurs blessés bénéficiant de telles prestations. Elle a jugé que contrairement à l'art. 15 de la Charte, la Loi exerçait une distinction illicite envers les travailleurs souffrant de douleurs chroniques, pour motif de déficience.

La Cour a réaffirmé le principe stipulant que les personnes handicapées doivent, autant que possible, être traitées sur une base individuelle. Elle a appliqué les critères contextuels établis dans l'arrêt Law et a conclu que le refus des prestations constituait un affront pour la dignité des travailleurs. Elle a affirmé que le manque de concordance entre les traitements différents imposés par la Loi et les besoins et situations réels des travailleurs souffrant de douleurs chroniques constituait l'essence même de la plainte. ⁸⁷

Les plaignants n'ont pas eu à prouver qu'ils subissaient un désavantage traditionnel. Il a suffit plutôt que, à l'instar de l'affaire Gibbs, que des distinctions soient établis entre les différentes déficiences.

La Cour a également statué que, dans des causes appropriées, les intérêts économiques puissent affecter la dignité humaine des plaignants. ⁸⁸ Elle a ainsi estimé que la dignité de M. Martin et de Md. Laseur avait été affectée par la perte de revenu ainsi que par le refus de services. La Cour a, fait très intéressant, averti les gouvernements de ne pas essayer d'invoquer la nécessité de la discrimination.

S'il s'avère qu'une disposition législative établissant une distinction basée sur la déficience ne concorde pas avec les besoins et situations des plaignants jusqu'au point de rabaisser leur dignité humaine, le gouvernement devra assumer un énorme fardeau de présentation s'il décide d'alléguer que la disposition est rationnellement à son objectif de fournir aux plaignants le meilleur traitement disponible. ⁸⁹

(i) Problèmes émanant du critère de dignité

Bien qu'au titre du critère de "dignité" l'affaire Nova Scotia Workers' Compensation ait produit d'excellents résultats pour les personnes handicapées, les personnes en quête d'égalité se demandent si ce principe pourrait être utilisé pour limiter les plaintes fondées sur l'article 5.

La "dignité" ⁹⁰ sur laquelle s'arrête désormais la Cour, n'est pas vraiment un nouveau principe des droits de la personne. Plusieurs instruments internationaux revendiquent le respect de la "dignité humaine". Mais comment cette "dignité" sera-t-elle comprise et interprété par les décideurs?

Mme Martin identifie plusieurs problèmes quant à l'identification de la dignité comme principal vecteur des droits à l'égalité ⁹¹ Voici un bref résumé de ses préoccupations:

1. C'est un très vaste principe, difficile à définir,
   
    
2. Il a des significations différentes selon les gens, dépendant du contexte et de la situation,
   
    
3. Il émane davantage du domaine des droits individuels que des désavantages historiquement collectifs,
   
    
4. Étant donné sa malléabilité, ce principe de dignité risque de masquer l'exercice de la discrétion judiciaire.
   
    
5. Ancrer les plaintes d'égalité sur un principe si confus ne guide pas vraiment les tribunaux qui doivent souvent juger de complexes violations des droits à l'égalité.
   
    
6. Le problème ne provient pas du fait que le plaignant ait à prouver que sa dignité a été offensée, il émane plutôt de la capacité des tribunaux de déterminer le caractère excessif d'une infraction ou la violation des droits à l'égalité. Partant, la définition de la dignité humaine devient une prérogative judiciaire, ce qui peut s'avérer problématique pour les personnes en quête d'égalité dont les droits n'ont traditionnellement pas été reconnus par l'ensemble de la société.

Le jugement de la CSC du Canada dans l'affaire Gosselin c. Québec (Procureur général) ⁹², illustre parfaitement cette éventualité. Cette affaire portait sur un recours collectif intenté contre un règlement autorisant le gouvernement du Québec à réduire la prestation d'aide sociale (à un maximum de 170 $ par mois) des bénéficiaires de 18 à 30 ans, à moins que ces derniers ne participent à un programme de formation. Le nombre de bénéficiaires inclus dans cette catégorie excédait et de loin le nombre de stages disponibles. Mais, par une faible majorité, la Cour a confirmé la validité du règlement et déclaré qu'il ne portait nullement atteinte à la dignité de ces personnes et, par conséquent, ne violait pas l'art. 15. Il est intéressant de noter que la Cour n'a pas entrepris un examen complet des désavantages subis par ces jeunes personnes mais elle a en revanche statué qu'en raison de leur âge, ces jeunes pourraient en fait être avantagés dans leur quête de sécurité économique.

La jurisprudence découlant de l'arrêt Law et l'importance de la dignité constituent un troublant défi pour l'atteinte de l'égalité matérielle. C'est fort heureusement un défi reconnu par de nombreux partisans des droits à l'égalité. Certains ont déjà avancé des concepts et des stratégies pour s'assurer que le principe de la dignité soit utilisé pour poursuivre et non limiter le projet d'égalité. Nous analyserons certains de ces concepts dans le prochain chapitre.

d. La progression des personnes handicapées au titre de la Charte

La proclamation de la Charte canadienne des droits et libertés et sa garantie constitutionnelle de l'égalité amplifie l'envergure des droits à l'égalité des personnes handicapées. La collectivité a fermement affirmé que la reconnaissance constitutionnelle des droits à l'égalité des personnes handicapées constituait l'un des pôles importants d'une stratégie politique beaucoup plus vaste, visant à garantir la pleine et égale participation des personnes handicapées dans tous les secteurs de la société. ⁹³ On pourrait affirmer qu'à ce jour, la reconnaissance des droits à l'égalité des personnes handicapées, au titre de la Charte, a été plus symbolique que matérielle. Mais on ne saurait sous-estimer l'importance d'une telle symbolique, notamment lorsqu'elle survient dans le contexte d'intense oppression et de désavantages marquant l'histoire des personnes avec des déficiences.

Comme pour les gains réalisés au titre de la jurisprudence sur les droits de la personne, ce sont les principes globaux, vecteurs d'une interprétation matérielle de l'égalité qui ont été les gains les plus importants obtenus en vertu de la Charte. La reconnaissance par la Cour de la discrimination par suite d'effets préjudiciables, son rejet du traitement analogue et sa décision de se baser sur l'article 15 pour redresser les désavantages légaux, politiques et sociaux, constituent d'importantes avancées. Mais, selon l'optique des droits des personnes handicapées, c'est le jugement Eldridge qui constitue le gain le plus important. Combiné au virage vers la construction sociale de la déficience, effectué par la Cour dans l'affaire Eaton, cet arrêt offre une base prometteuse pour de futures contestations au titre de la Charte.

Malheureusement de récentes causes imposant le soi-disant critère de dignité autonome, risquent d'être sources de problèmes pour les personnes handicapées. Comment un tribunal, principalement composé de personnes influencées par les points de vue des personnes valides, peut-il réellement comprendre les atteintes à la dignité dont souffrent les personnes handicapées lorsqu'on leur refuse l'accès total et la pleine inclusion dans la société?

Le jugement de la CSC dans l'arrêt Eaton suggère que la Cour n'est pas encore prête à adopter un modèle complet des droits à l'égalité des personnes handicapées et, indique en outre qu'il maintiendra des formes de ségrégation s'il s'avère être dans l'intérêt des personnes handicapées. Par conséquent, des formes de paternalisme bien connu des personnes handicapées risquent de teinter l'évaluation, faite par la Cour, de la dignité inhérente aux droits des personnes avec des déficiences.

e. Les futures stratégies en matière de litige: quelques idées pour préserver la théorie de l'égalité matérielle.

Tel que décrit plus avant, les personnes en quête d'égalité ont quelque peu progressé au titre de la Charte. Mais l'arrêt Law semble nous guider vers un tournant décisif en matière de litiges fondés sur la Charte. À partir d'entrevues avec des commentateurs clés des droits à l'égalité, nous résumons, dans le chapitre suivant quelques idées fondamentales qui pourraient amorcer l'évaluation des futures stratégies de litiges fondés sur la Charte.

(i) Harmoniser les analyses de droits de la personne et de droits à l'égalité

L'analyse actuelle de l'art.15 est basée sur deux critères:

1. Est-ce qu'il y a un refus de l'égalité? et
   
    
2. Est-ce que ce refus est discriminatoire?

Certaines des difficultés éprouvées par la Cour semblent émaner de l'existence de ces deux critères. Selon David Lepofsky, l'article 15 devrait être interprété comme la garantie d'un droit concis et complet. ⁹⁴ Il recommande que l'analyse de l'art.15 se conforme au modèle établi par les lois sur les droits de la personne.

Les plaignants auront le devoir de prouver: (1) que leur accès à la pleine réalisation d'un droit, d'un bénéfice ou d'une possibilité, protégé par la loi pour par le gouvernement, a été refusé ou entravé, ou (2) qu'ils ont été directement ou indirectement soumis à un tel fardeau ou obligation à cause de leurs déficiences ou pour tout autre motif interdit par l'objet ou l'effet de la Charte. Une fois que ces allégations sont démontrées, il appartiendra au gouvernement de justifier une telle discrimination comme était une exigence raisonnable.

Avec une analyse aussi simplifiée, le besoin de critères de recevabilité, comme l'atteinte à la dignité, devient moins prépondérant. L'exigence d'imposer des limitations de l'égalité peut être évaluée au titre de l'art. 1 de la Charte. La version beaucoup plus matérielle de l'accommodement, adoptée dans l'arrêt Meiorin, et l'obligation pour un intimé de prouver qu'il n'est pas en mesure de fournir l'accommodement sans contrainte excessive, peuvent devenir de puissants outils pour évaluer le besoin d'une limitation.

Bien que la simplicité soit un but louable, on doit toutefois s'assurer de ne pas, par mégarde, ouvrir la porte à des plaintes d'égalité formelle. Prouver qu'il existe un désavantage, sous une forme ou une autre, doit demeurer la pierre d'achoppement de l'établissement de la discrimination.

(ii) Élargir l'égalité matérielle pour y inclure l'égalité sociale

Greschner propose une version de l'égalité matérielle englobant une reconnaissance de l'inégalité dans la répartition des ressources, l'absence de pouvoir politique et social et la liberté engendrée par l'exploitation et par l'oppression. ⁹⁵ Elle soutient que l'évaluation d'une loi attaquée doit être axée sur "la situation sociale, économique et politique - dans la distribution actuelle des ressources - et doit vérifier les effets de la loi attaquée." "Est-ce qu'elle améliore ou empire les disparités et les inégalités?". ⁹⁶

Malgré ses préoccupations quant à l'établissement de la méthode adoptée dans l'arrêt Law, Grechner ne partage pas le même niveau d'inquiétudes que les autres critiques quant au jugement Law. Elle estime plutôt que, grâce à l'intégration de mesures de sauvegarde, ce jugement peut renforcer l'égalité matérielle. ⁹⁷ Et elle souligne notamment que les critères contextuels précisés par le juge Iacobucci dans la troisième étape de la méthode Law peuvent aider à réfuter les plaintes d'égalité formelle.

Greschner reprend cependant à son compte quelques unes des inquiétudes soulevées par Martin quant à l'utilisation de la dignité dans l'établissement de la discrimination. Elle propose que l'atteinte à la dignité individuelle soit remplacée par un critère "d'appartenance" aux trois communautés canadiennes: la famille humaine universelle, les collectivités politiques et les communautés identitaires délimitées par des motifs énumérés et analogues. ⁹⁸

Selon sa théorie, les tribunaux devront examiner les secteurs dans les lesquels des groupes particuliers sont traités comme des citoyens de seconde zone au sein d'une société beaucoup plus vastes. Au lieu de lutter avec une notion abstraite de la dignité, les tribunaux sont encouragés à se pencher sur la signification de la pleine participation à une communauté. En appliquant le critère d'appartenance à la situation des personnes handicapées, les tribunaux seront ainsi amenés à examiner les obstacles économiques et sociaux qui entravent la re-localisation des consommateurs dans d'autres régions du pays et les empêchent de choisir le lieu et le type d'environnement dans lequel ils veulent vivre. En d'autres mots, de tels obstacles pourraient être interprétés comme sapant le sentiment d'appartenance et, partant, renforçant le sentiment d'être des citoyens de seconde zone. De ce fait, c'est le système de règlements excluant certains groupes des communautés ou les empêchant d'y participer, qui devient prédominant et non plus uniquement la dignité de la personne. ⁹⁹ Avec une tel critère d'appartenance, les résultats de l'arrêt Eaton auraient pu être différents et axés sur l'intégration au lieu de l'exclusion.

(iii) Utiliser la "dignité " pour promouvoir l'égalité

Mais on ne peut faire marche arrière. La perte de dignité, en tant qu'élément de la discrimination, a été dûment soulevée et constatée. Il incombe désormais aux personnes en quête d'égalité d'y faire face. Martin propose quelques suggestions d'utilisation de la dignité dont pourraient se prévaloir les personnes en quête d'égalité. ¹⁰⁰

1. La perte de dignité ne doit pas, lorsque possible, constituer argument unique d'une plainte d'égalité. Elle doit être intégrée dans une théorie beaucoup plus vaste de l'égalité qui revendique la pleine participation à la communauté.
   
    
2. Toute référence à la dignité humaine doit être libellée en termes d'égale considération, de dignité et de respect car de tels critères renforcent le fait que l'égalité vise aussi à protéger l'appartenance à la famille humaine universelle, aux collectivités politiques et aux communautés identitaires ou à la société.
   
    
3. L'extrait suivant, cité dans l'arrêt Law et repris dans l'arrêt Lavoie (101) doit être rappelé dans toute argumentation sur l'égalité:

   L'article 15 a pour objet:

   ....d'empêcher toute atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles, suscitée par l'imposition d'un désavantage, d'un stéréotype ou d'un préjudice social ou politique. Il a également pour objet de promouvoir une société dans laquelle tous les individus seront reconnus par la loi, à par égale, en tant qu'être humains ou en tant que membres de la société canadienne, comme étant également aptes et méritant autant de respect et de considération.

   
    
4. Il est également important de souligner que bien que se référant à l'objet du par. 15 (1) en ce qui a trait à "la dignité humaine", le juge Iacobucci a également noté qu'il regroupait de nombreuses composantes. En fait, le "but de garantir la dignité humaine en redressant un traitement discriminatoire" n'englobe pas tout le sujet. En termes de dignité humaine, soulignons que la garantie d'égalité avait pour objet d'éradiquer toutes les formes systémiques et enchâssées de désavantages sociaux "afin d'améliorer le sort des groupes qui, au sein de la société, en ont été et en sont encore les victimes".
   
    
5. Dans l'arrêt Andrews, la garantie d'égalité a été décrite comme protégeant les groupes de tout désavantage légal, politique et social. Et la décision se poursuit en insistant sur le fait que la préservation de la dignité doit également inclure la protection contre les désavantages économiques qui, souvent, sont à la base même de l'exclusion politique et sociale.
   
    
6. La poursuite de l'égalité doit donc demeurer l'axe central. En développant l'argumentation, on doit donc démontrer comme la discrimination contribue à la perte de dignité humaine et, partant, d'égalité.

IV ÈME PARTIE: CONCLUSION

Au cours des vingt dernières années, le CCD a acquis, par le biais le biais de causes portant sur les droits humains et les droits à l'égalité, une énorme expérience en tant qu'avocat-plaidant de cause-type. Puisque les contestations judiciaires ne représentent qu'une seule facette du vaste mandat de l'organisation, les réalisations accomplies en matière de litiges sont impressionnantes.

Jusqu'à présent, c'est en qualité d'intervenant auprès de la partie appelante que le CCD s'est lancé dans les contestations judiciaires. Il a agit comme intervenant à titre individuel ou encore en collaboration avec d'autres organisations en quête d'égalité.

Ce type d'intervention a ses avantages et ses inconvénients. Ainsi, en matière de désavantages, la partie intervenante n'a aucun contrôle sur les enjeux estés en cour ni aucun contrôle sur le type de plaidoirie proposée par les parties introductifs d'instance. En d'autres mots, les intervenants ne peuvent outrepasser la portée des arguments établis par les parties instigatrices de la cause. La procédure d'intervention est, donc, en majeure partie, une forme réactive de contention de cause-type.

Mais au tous débuts de la promulgation de la Charte, peu de causes étaient estées en Cour. Les interventions étaient capitales car l'interprétation de l'art. 15 était juste initiée. Par conséquent, les commentaires des groupes en quête d'égalité étaient essentiels. De plus, les interventions sont en général soins onéreuses et moins chronophages que les procès qui exigent d'amples ressources. De ce fait, en tenant compte des nombreuses autres demandes traitées par le CCD, les interventions se sont avéré des mécanismes utiles et bénéfiques pour s'assurer que, lorsque requis, les opinions et préoccupations des personnes handicapées soient exposés en cour.

Selon les informations recueillies dans les entrevues d'informateurs-clés, l'interprétation judiciaire de l'égalité et la compréhension précise de la Cour relativement aux droits des personnes handicapées, ont nettement progressé. Mais ces entrevues ont également révélé que le véritable travail ne faisait que commencer. (Se référer à l'annexe 1pour le guide d'entrevue et, à l'annexe 2pour la liste des informateurs).

Le nombre de causes de droits à l'égalité estées en Cour s'est accru au même rythme que la complexité des plaidoiries sur l'égalité. ¹⁰² Comme le prouvent les résultats des entrevues, plusieurs facteurs doivent être envisagés lors de l'élaboration d'une stratégie de contestation judiciaire. A l'heure actuelle, les personnes en quête d'égalité affrontent plusieurs défis, notamment s'assurer que le critère de "dignité" encourage et non limite l'égalité et étendre la portée de l'égalité pour régler les iniquités sociales et économiques.

Les personnes handicapées ont certainement beaucoup progressé depuis l'époque où Jean Chrétien les a avisés que leurs droits étaient trop nébuleux et trop indéfinissables pour être enchâssés dans la Constitution canadienne. Elles ont forcé les portes du Parlement et réussi à obtenir la garantie constitutionnelle de leurs droits. Elles ont joué, au Canada, un rôle prépondérant dans certaines causes capitales sur les droits à l'égalité et les droits humains.

Malgré l'opiniâtreté des tribunaux inférieurs qui, dans l'arrêt Eldridge, voulaient occulter les désavantages subis par les personnes atteintes de surdité, les personnes handicapées ont franchi une étape-clé en persuadant la CSC de reconnaître leurs désavantages traditionnels dans la société et de statuer qu'elles avaient droit à recevoir le même bénéfice de la loi. Ce sont en effet des signes très prometteurs. Mais, quel que soit leur avant-gardisme, les principes juridiques abstraits et subtils ne suffiront pas pour garantir aux personnes handicapées les services, le logement et la sécurité du revenu nécessaires pour mener une vie digne, autonome et empreinte d'égalité. Ces principes devront aussi être sérieusement pris en considération par tous les paliers de gouvernement.

Le système judiciaire fonctionne comme bras juridique du gouvernement. Il agit comme un organe indépendant chargé de conseiller le gouvernement dans l'interprétation et l'application de la loi. Par conséquent, le jugement de l'arrêt Eldridge aurait dû sonner l'alarme au Parlement et dans les législatures du pays. Hélas, aucune note n'a retenti. ¹⁰³

L'ampleur des écueils que doivent encore surmonter les personnes handicapées est crûment démontrée par l'organisme gouvernemental VIA Rail qui a récemment décidé d'en appeler d'une décision de l'Office des transports du Canada exigeant une amélioration de l'accès des personnes handicapées aux wagons de passagers. ¹⁰⁴ Quelle profonde déception que de constater qu'après dix-huit ans d'application de l'article 15, et six ans après l'arrêt Eldridge, les gouvernements persistent encore à contester le droit des personnes handicapées à l'accès le plus fondamental.

L'atteinte des droits est, à plusieurs égards, analogue à la construction d'une maison solide. Avant d'ajouter les plancher, les murs et finalement le toit, vous devez construire de solides fondations. Les personnes handicapées ont nettement réussi à poser quelques bases solides sur lesquelles elles pourront demander que la société canadienne commence à restructurer ses institutions afin de les rendre inclusives et respectueuses des droits à l'égalité des personnes avec des déficiences.

La réforme du droit est une compagne logique des litiges de causes-types. C'est elle qui, en bout de compte, engendrera un monde dans lequel les droits à l'égalité des personnes handicapées seront reconnus et respectés. Le plus haut tribunal du pays a prescrit plusieurs principes généraux pour échafauder ce processus. Il incombe donc aux gouvernements, à tous les paliers, d'en tenir compte et de répondre aux demandes conformément aux principes de justice sociale et à la garantie d'égalité des personnes handicapées, enchâssée dans la Charte.

Annexe 1

Guide d'entrevue
Stratégies en matière de litiges fondés sur les droits à l'égalité de la Charte

1. Pensez-vous que les litiges au titre de la Charte ont fait avancer les droits à l'égalité au Canada?
   
    
2. Si vous êtes ou avez été impliqué dans une organisation ayant entrepris des litiges fondés sur la Charte, quels ont été les critères de sélection des causes? Votre organisation possède-t-elle une stratégie spécifique en matière de litiges? (Indiquez le nom de l'organisation)
   
    
3. Les critères ont-ils permis d'identifier avec succès les causes-types appropriées? (Décrivez)
   
    
4. Est-ce que la stratégie en matière de litiges est efficace? (Décrivez)
   
    
5. À votre avis, quels sont les succès des litiges fondés sur la Charte?
   
    
6. À votre avis, quels sont les échecs des litiges au titre de la Charte?
   
    
7. Quelle a été l'incidence de la Charte sur la reconnaissance des droits des personnes handicapées?
   
    
8. Quelles sont les composantes d'une stratégie efficace en matière de litiges?
   
    
9. Autres commentaires

Annexe 2

Liste des informateurs clés

Vangelis Nikias (Ex-président du comité des droits de la personne du CCD)

Jim Derksen (Président du comité des droits de la personne du CCD)

David Baker (Avocat ontarien en droits de la personne)

Sarah Lugtig (Ex-directrice des droits à l'égalité, Programme de contestation judiciaire du Canada)

Gwen Brodsky (Avocate en droits à l'égalité de la C.B.)

Shelagh Day (Spécialiste en droits de la personne)

Diana Majury (Ex-membre du Comité juridique du FAEJF, commentant à titre personnel sur la stratégie du FAEJF en matière de litiges)

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¹ Lettre ouverte d'Allan Simpson (président national) au nom de la Coalition des organisations provinciales, ombudsman des handicapées, 28 octobre 1980, à la Chambre des communes et au Sénat (Archives du gouvernement du Manitoba) Les ambitions constitutionnelles déclenchèrent un tourbillon de débats parmi les politiciens, entre les différents paliers de gouvernements et au sein de la population. La Charte proposée par Trudeau intéressait particulièrement les personnes handicapées.
² En 1994, COPOH a changé son nom pour devenir le Conseil des Canadiens avec déficiences (CCD)
³ Entrevue avec Jim Derksen, président du comité des droits de la personne du CCD
⁴ Rapport de la Conférence nationale de COPOH sur l'emploi, 25 au 27 juin 1978, résolution 6.78/4
⁵ Lettre à M. Allan Simpson, président national de la COPOH, écrite le 20 octobre 1980 au nom de Jean Chrétien par Jacques A. Demers, Conseiller spécial, Cabinet du ministre de la Justice et du procureur général du Canada. (Archives du gouvernement du Manitoba)
⁶ Pré-cité, note 1
⁷ "Handicapped Protest", Ottawa Citizen (4 novembre 1980)
⁸ Déclaration de l'honorable Jean Chrétien, ministre de la Justice, devant le Comité parlementaire spécial sur la Constitution, 12 janvier 1981 (Archives du gouvernement du Manitoba)
⁹ Idem.
¹⁰ 30 octobre 1980. Rapport provisoire: gouvernement du Canada, Chambre des communes. Comité spécial sur les invalides et les handicapés. 1981. Obstacles: Rapport du Comité spécial sur les invalides et les handicapés. (Ottawa: ministère des approvisionnements et services du Canada).
¹¹ "Mémoire au Comité parlementaire mixte sur la Constitution" (COPOH). Novembre 1980, p. 2 à 5
¹² Par exemple, la Loi canadienne sur les droits de la personne n'interdisait que la discrimination exercée envers les personnes ayant des incapacités physiques et uniquement dans le cadre de l'emploi.
¹³ H. Posthuma, "Are we there yet?" Canadian Disability (printemps 2003)
¹⁴ Idem
¹⁵ Entrevue avec Laurie Beachell
¹⁶ D. Lepofsky, "Discussion: The Charter's Guarantee of Equality to People with Disabilities - How Well is it Working? (198) 16 - Windsor, Y.B. Access Just. 155
¹⁷ Andrews c. Law Society of British Columbia, (1989) 1 R.C.S. 143 à 145
¹⁸ Bindher c. Canadian National Railway Company, (1985) 2 R.C.S. 561
¹⁹ Commission des droits de la personne de l'Ontario et O'Malley c. Simpsons-Sears Ltd (1985) 2 R.C.S. 536
²⁰ Idem à 18 et cité avec approbation dans Bhinder au par. 41.
²¹ Idem au par. 23
²² Précité, note 18 au par.17
²³ Lors des arrêts Bhinder et O'Malley, c'était l'affaire Commission des droits de la personne de l'Ontario c. Borough of Etobicoke (1982) 1 R.C.S.489 qui était la principale cause en litige pour l'établissement d'une exigence/qualification professionnelle justifiée.
²⁴ Ci-dessous, notes 25 et 26.
²⁵ Commission des droits de la personne de l'Alberta c. Central Alberta Dairy Pool, (1990), 72 R.LD. (4^ème), 417 à 439, 2 R.C.S. 489
²⁶ Central Okanagan School Dist. No.23 c. Renaud (1992) 16 R.C.C.D.P.. D/425 (CSC)
²⁷ Idem. au par. 19
²⁸ Idem au par. 20
²⁹ Idem au par. 25
³⁰ Idem au par. 26
³¹ Colombie britannique (Public Service Employee Relations Committee) c. BCGSEU, (1999), 3 R.C.S. 3
³² Idem au par. 41
³³ Idem au par. 42
³⁴ Idem au par.54
³⁵ Idem au par. 65
³⁶ Idem au par. 68
³⁷ British Columbia (Superintendent of Motor Vehicles) c. British Columbia (Council of Human Rights), 1999, 3 R.C.S. 868
³⁸ Idem au par. 44
³⁹ Précité, note 37 à 868, résumé de l'arrêt
⁴⁰ Entrevue avec David Baker, 6 juin 2003. M. Baker est un avocat de droits de la personne, spécialisé en droits des personnes handicapées. Il exerce à Toronto
⁴¹ Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) contre Montréal (Ville); Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) contre Boisbriand (Ville) (2000) 1. R.C.S. 665
⁴² Idem à 666
⁴³ Battlefords and District Co-operative Ltd. contre Gibbs (1996) 3 R.C.S. 566
⁴⁴ Se référer à l'article 32 de la Charte
⁴⁵ Andrews c. Law Society of British Columbia (1999), 1 R.C.S. 143
⁴⁶ Idem à 182
⁴⁷ Idem à 154
⁴⁸ R. c. Swain (1991) 1 R.C.S. 933 à 973
⁴⁹ Précité, note 45 à 164
⁵⁰ Idem à 169
⁵¹ Se référer par exemple aux arrêts Egan c. Canada (1995) 2 R.C.S. 513; Miron c. Trudel (1995) 2 R.C.S. 418; et Thibaudeau c. Canada (1995) 2 R.C.S. 627
⁵² Précité, note 45 à 168
⁵³ Se référer par exemple au jugement de Gonthier dans Egan, précité à la note 51
⁵⁴ Se référer par exemple à l'arrêt Granovsky c. Canada (ministère de l'Emploi et de l'immigration) (200) 1 R.C.S. 703
⁵⁵ Eaton c. Brant County Board of Education (1997) 1 R.C.S. 241
⁵⁶ Idem au par. 69
⁵⁷ Idem au par. 66
⁵⁸ Idem. au par. 67
⁵⁹ Idem au par. 77
⁶⁰ Elddridge c. Colombie britannique (P.G.) (1997) 3 R.C.S. 624
⁶¹ Elddridge c. Colombie britannique (P.G.) (1992) B.C.J. No.2229
⁶² Idem
⁶³ Idem
⁶⁴ Elddridge c. Colombie britannique (P.G.) (1995) B.C.J. No.1168
⁶⁵ Précité, note 60
⁶⁶ Idem
⁶⁷ Idem
⁶⁸ Idem
⁶⁹ Idem
⁷⁰ Idem
⁷¹ Voir par exemple R. c. Oakes (1986) 1 R.C.S 103
⁷² R. c. Latimer (2003) 1 R.C.S. 3
⁷³ Code criminel du Canada, R.C.S. 1985, c-C-46 , par. 745(b)
⁷⁴ R. c. Latimer (1997) S.J. No. 849. (Sask. C.A.).
⁷⁵ R. c. Latimer (1998) 131 C.C.C. (3d) 191
⁷⁶ R. c. Latimer, 193 D.L.R (4ème) 577, 150, C.C.C. (3d) 129 (CSC) (mémoire de l'intervenant)
⁷⁷ Law c. Canada (ministère de l'Emploi et de l'immigration) (1999) 1 R.C.S. 497
⁷⁸ Idem au par.51
⁷⁹ Dr. Sheilah Martin, Q.C. "Court Challenges: Law) (préparé pour le programme de contestation judiciaire du Canada), mai 2002
⁸⁰ Précité, note 77 au par. 102
⁸¹ Idem, commençant au par. 62
⁸² D. Greschner, "The Purpose of Canadian Equality Rights" (2002), v.VI, No.26, Rev. Constit. Studies, 291 à 319
⁸³ Idem
⁸⁴ Précité, note 54
⁸⁵ Idem au par. 70

⁸⁶ Nova Scotia (Workers' Compensation Board) c. Martin; Nova Scotia (Workers' Compensation Board) c. Laseur, (2003), CSC 54.
⁸⁷ Idem au par. 91
⁸⁸ Idem au par. 103
⁸⁹ Idem au par. 115
⁹⁰ Par exemple, la Déclaration universelle des droits de l'homme commence par "la reconnaissance de la dignité inhérente et des droits égaux et inaliénables de tous les membres de la famille humaine".
⁹¹ Précité, note 79
⁹² Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002, CSC 84
⁹³ Entrevue avec Jim Derksen, président du comité des droits de la personne du CCD, novembre 2003
⁹⁴ D. Leposky " A report Card on the Charter's Guarantee of Equality to Persons with Disabilities after 10 years - What Progress? What Prospects?", 7 N.J.C.L. 263
⁹⁵ D. Greschner, "Does Law Advance the Cause of Equality" (2001), 27 Queen's L.J. 299
⁹⁶ Idem
⁹⁷ Idem
⁹⁸ Précité, note 82
⁹⁹ Idem à 320
¹⁰⁰ Précité, note 79
¹⁰¹ Lavoie c. Canada (2002), 1 R.C.S 769 au par.100
¹⁰² Par exemple, en mars 2004, la CSC entendra quatre causes fondées sur l'art.15 et portant sur les droits sociaux et économiques. L'une d'entre elles est l'affaire Auton c. Colombie britannique, revendiquant le droit des enfants de bénéficier de services de santé financés par les gouvernements afin d'améliorer les effets de l'autisme.
¹⁰³ Information recueillie au cours des entrevues avec les informateurs clés.
¹⁰⁴ CCD c VIA Rail Canada Inc., Dossier No. U3570/00-81. Disponible en-ligne à l'adresse: http://www.cta-otc.gc.ca/media/communique/2003/030327_ehtml